2002.9.11 a

孟德斯鸠是“三权分立”学说的奠基人。“三权分立”的目的是为了
保证公民的自由。在《论法的精神》中，他指出：“如若法院与立
法、行政不分立，则毫无自由可言。”这句话成为现代政治制度中有
关三权分立的箴言。他的创立这个学说深受英国君主立宪制的启发，
但这一学说在理论上的完善和具体实践，却是在美国独立之后的政治
建构中完成的。

麦迪逊和汉密尔顿曾对美国宪法的制定和政治制度的建立，起到过决
定作用。孟德斯鸠则是他们最爱引用的作者之一。尤其那句话阐述
“三权分立”的话，更是被他们反复引用。麦迪逊曾经发挥孟德斯鸠
的学说，警告权力集中必然导致“暴政”：“如若立法权、行政权和
法院集于一身，不论是集于一个人、少数人或多数人，也不论是世
袭、任命还是选举产生，均可正确地断定这是暴政。”

然而，“三权分立”并不意味着在政府的三个分支之间平均分配权
力。因为，立法、行政和法院三个部门的权力是不平衡的。其中，立
法与行政的权力远远大于法院的权力。汉密尔顿曾经对这三个权力做
出比较：立法机关掌握财权并且制定法律；行政部门任命官员并且掌
握武力；而法院既无军权也无财权，只有判决权，而且判决能否得到
执行也完全依赖行政部门。因而，他总结说：法院在三种分立的权力
中属于最弱的一种，难与立法、行政相提并论。

当然，汉密尔顿对法院权力的评论是以三权分立为前提的，并不适用
于那些没有独立法院系统的政体。他分析三种权力不均衡的主要目
的，在于揭示立法、司法与法院三种权力之中哪一种最有可能危害人
民的自由。立法机关与行政部门因其大权在握，最有可能滥用权力，
而法院因自身权力弱小，难以单独地对人民的自由构成威胁。所以，
在三权分立的政体之下，对自由的威胁很难单独来自法院。法院若要
威胁人民的自由，必须与立法机关或行政部门相勾结。同样，法院因
为权力弱小，一旦与立法或行政相勾结，则必然将自己置于后者的权
力庇护之下，从而成为立法与行政的走卒。一旦如此，便徒有分权之
名，而无分权之实。

因此，防止法院依附于立法或行政，便成为保证人民自由的当务之
急。汉密尔顿曾经为此提出几种保证措施，比如：立法保障法官的收
入不至减少、法官职务不受任期制限制、法院对立法机关通过的法律
以及行政命令具有审核权等。其中，法院审核权使得既无军权、又无
财权的法院系统，有能力与大权在握的立法和行政部门相互制约。

法院审核权是指法院对立法机关通过的法律、以及对行政部门制定的
法令，具有审核并宣判是否违反宪法的权力。美国是一个“宪法之下
的国家”，所以任何法律或政令一旦违反宪法，即失去效力。法院审
核权这项至关重要的权力并不见于宪法，而见于汉密尔顿的论述。事
实上，当马歇尔大法官在联邦最高法院第一次行使法院审核权时，这
项权力既无宪法依据，又无法院判例可循。换言之，法院审核权等于
是美国法院自己赋予自己的一项权力。马歇尔大法官创造了一个前所
未有的判例，不仅对美国的法院系统、而且对美国的整个政治制度产
生了意义深远的影响。然而，法院审核权在理论上的提出和论证，却
应当归功于汉密尔顿。

汉密尔顿在论证法院审核权时，十分强调宪法对立法权的限制。宪法
对立法权的基本限制，在于立法机关不得通过剥夺人民自由的法律。
换言之，任何一项剥夺人民自由权的法律即属违宪，因而无效。然
而，问题的关键在于：由谁来决定一项立法是否违宪。汉密尔顿坚持
法院应当拥有审核权，依照宪法审核某项立法是否违宪，并作出相应
的判决。

法院审核权对于立法和行政两个分支的滥用权力，具有弥补和预防的
双重作用。如前所述，立法与行政因大权在握，比法院更容易滥用权
力，损害人民的自由。但法院审核权使得损害人民自由的法令，即使
在立法机关和行政部门通过之后，仍有可能被法院判为违宪，而遭废
止，而不至于造成长久的危害。这是法院审核权的弥补作用。另一方
面，当立法与行政机关可以预见到某项法令因损害人民的自由而可能
被法院宣判违宪时，他们在企图滥用权力制定这项法令时，便会有所
节制。这是法院审核权的预防作用。

法院审核权成为“三权分立”不可或缺的一个因素。在大多数宪政国
家，“最高法院”或“宪法法院”对立法与行政部门制定的法令拥有
最终审核权。此一最终审核权，保证了法院权力与立法权、行政权的
真正分立，从而确保了人民的自由。