一、怎样实现公民权利
65．没有只有权利的义务， 也没有只有义务的权利 怎样才能保护人权？如果谁能对此问题给出一个行之有效的回答，那
么他马上可以获得诺贝尔和平奖。为人权而进行的斗争和侵犯人权的
历史一样古老。如果你想保护人权，就必须限制那种凌驾于他人之上
的权力，并确保这种权力受到持续有效的监督。而要达到这样一个目
标几乎就和中头奖一样，可能性小得令人几乎看不到任何希望。但是
我们说过了，人不是天使，但也不是魔鬼。如果人人都是天使，我们
就不需要什么人权，人人都是魔鬼，我们谈人权也没有任何用处。因
为人一半是天使，一半是魔鬼，魔鬼虽然强大，但天使更有人性，天
使总有一天会战胜魔鬼。
权力者反对人权，理由是保护人权损害了国家和公民的利益，政府的
软弱会导致敌人得逞，保护人权的后果会导致革命和内战。他们害怕
的不是威胁者，而是监督自己的人。（当年在越南战场上打仗的美国
军人，他们看到从国内追来查账的审计局的人，比看到越共还可
怕。）他们相信只有通过国家恐怖才能平息反对派。长远来看，任何
一个政府都不能把自己的权力建立在刺刀之上。
在人权问题上，要么是彻底的胜利者，要么是彻底的失败者。中间道
路是没有的。（《人权是什么》）
宪法原则是：“公民的权利义务是平等的，享有相应的权利，同时承
担相应的义务。”如果不享有权利而去承担义务，那么这种道德要求
本身就是邪恶的。它相当于让人承担奴隶的重压同时又要有公民的热
情和积极性。这是不可能的。对公民政治权利和自由的漠视的严重后
果，使正常而迫切的参政诉求缺乏制度支持，参政成了一件要冒着生
命危险的事，会导致公民对政治生活的漠视。一场伟大的变革决非仅
有少数人的勇气和牺牲就可成就的。即使他们有幸成功了，而公民在
发生伟大变化的时代却无所奉献、无所助益，在一些人冒险去争取自
由时仍漠然视之、无所作为，享受这样的自由时又如何可以心安理
得？不会有真正的长久的自由。（唐昊：《政治冷漠》）
权利和义务对等，并不是在主张公民可以为所欲为，或者说公民不应
该承担义务。公民应该承担义务，但是这些义务只能从公民所享受的
自由与权利中产生，不存在任何独立于权利与自由之外的自在的义
务。如果有的话，那肯定是统治者强加给人民的义务，是要求人民承
担的对统治者的义务。这类的义务越多，给公民剩下的自由就越少。
因此，从法律上公民的义务尽可能降至最低限度，而且所规定的任务
只能直接派生于公民的权利和自由。
强调义务可能是担心公民不清楚自己的责任。但是，这类义务强调在
实际生活中毫无用处。如果有什么用处的话，那就是为统治者惩罚那
些要自由争权利的人提供法律上的借口。通过这类义务条款，会通往
失去自由之路。
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66．公民权力的保障取决于动力，
不取决于阻力（责任感） 当一个社会出现集权专制，贪官腐败，英雄倒下，社会崩溃局面时，
思考的角度往往把矛头指向权力者，而不是追究制度和公民自己。即
使追究到了制度，如戊戌变法，辛亥革命，也最终又回到了权力者的
身上，因为制度是由权力者制定的，很少有人追究公民的责任，大众
意识不可违，我们可以撤换权力者，但是我们无法撤换公民，我们可
以移植资本主义先进的宪政制度，但是，我们无法移植环境。制度可
以学习，环境是无法拿来的。制度革新可以通过一场革命来完成，而
公民社会是无法用一场革命来搞定，只能是慢慢养成。许多社会问题
的责任看似由政府的行为造成的，但其根源却在公民身上，有什么样
的公民，就有什么样的政府。好的制度是限制权力者的，每一点一滴
的制度进步，都是靠着公民不懈的斗争和努力得来的，怎么可以靠权
力者的仁政和恩赐呢？这不仅仅需要勇气和献身精神，更需要理性、
宽容和科学的精神。科学精神不是指物质上的科学技术成果，而是指
质疑权威的精神和目标，是确立一种质疑权威的价值体系。寻求创造
自由的价值观念。这就是为什么我们有那么好的基础教育，但是长期
以来却远离诺贝尔奖，而美国那些只知道打篮球的中学生，却不乏获
诺贝尔奖的科学精英。
公民就是取代国王成为国家的实质统治者，而政府首脑只是被公民雇
佣的国家领导者和管理者，公民最自豪的口号就是：“我是纳税
人”，纳税不是为别人或者国家在做贡献，而是公民在行使作为国家
的真正主人管理国家的权力。纳税是一种自愿自主的交易和契约，不
是什么无私奉献，“纳税光荣”更是一句莫明其妙的口号。纳税是维
护公民的权利。是国家有求于公民，而不是公民求着国家。
公民社会的养成，意味着每个公民对社会承担个体的责任，同时享有
应有的权利。
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67．自由即正义
公民自由在真正纯粹意义上是人间的至福。我深信全部人类有此天赋
权利，人间最黑暗和最丑陋的犯罪即同剥夺自由联系在一起。人类的
神圣权利，在人性的全部历史画卷中，它犹如灿烂的霞光，由上帝自
己亲手织成，人间的力量不可能毁灭它、遮蔽它。──汉密尔顿
200多年以前──已经很久远了，一位黑奴被从非洲带到了伦敦。在
那里，他伺候主人近两年，潜跳了。主人抓获了他，给他戴上铁镣。
事件被交付给曼斯菲尔德法官──英国法治史上一个界碑式的人物。
全国都关注着这一案件，因为当时在英国有约15，000名奴隶，每个奴
隶价值50英镑。如果奴隶们都获得自由，奴隶所有者们将损失75万英
镑──这在当时是一个很大的数字，而法律并没有禁止奴隶买卖。曼
斯菲尔德法官这样判道：奴隶制度的状况是如此丑恶，以至除了明确
的法律以外，不能容忍任何东西支持它。因此，不管这个判决造成何
种不便，我都不能说，这种情况是英格兰法律所允许和肯定的。因此
必须释放这个黑人。……每个来到英格兰的人都有权得到我们法律的
保护，不管他在此之前受过何种压迫，他的皮肤是何种颜色。英格兰
自由的空气不能让奴隶制玷污！
15,000名奴隶成了自由的人，尽情地呼吸着英格兰自由的空气。
禀承英国自由和法治的优良传统，英国当代最为著名的法官──丹宁
勋爵──在其法官生涯中，一再阐明这样的立场：
宪法不允许以国家利益影响我们的判决：上帝不让这样做！我们决不
考虑政治后果；无论它们可能有多么可怕：如果某种后果是叛乱，那
么我们不得不说：实现公正，即使天塌下来。
政府受到法律的约束，即不能超越法律之上，也不能任意地改变法
律。人权是不可剥夺的，国家无论大小、强弱、贫穷、富有，民主或
专制，都不能废除人权，也不能侵犯他们，这同样适用于制订宪法的
机关，即使由于革命、全国大罢工，宪法被宣布废除，或被新宪法取
代，这些也并未授权国家的制宪机构任意地阉割人权。
取代国王的不是人民的统治，不，绝不是人民的统治，而是引入立宪
民主制，由于立宪民主制的建立，人民应当接受法律的统治。
看看当今的世界，遵循这样的规律建立的国家还不多，不过，当英美
法系国家的适用实践而把这个原则理解为法治，这个概念的承诺和实
现就成为实现和平和权利的必需。（《人权是什么》）
美国独立战争时期追求公民自由的先锋汉密尔顿写道：“我觉得公民
自由在真正纯粹意义上是人间的至福。我深信全部人类有此天赋权
利，人间最黑暗和最丑陋的犯罪即同剥夺自由联系在一起。人类的神
圣权利不能到文献中寻找。在人性的全部历史画卷中，它犹如灿烂的
霞光，由上帝自己亲手织成，人间的力量不可能毁灭它、遮蔽它。”
诚如他所直言：“我无比崇尚的是自由，这就是真相。”
托克维尔毕生奉为终极价值的是自由，在人类心目中，自由是首要的
价值。对于人类来说，自由永远是值得追求的理想之物。珍视自由的
民族，“把自由本身看做一种宝贵而必需的幸福，若失去自由，任何
其他东西都不能使他们得到宽慰；若尝到自由，他们就会宠辱皆
忘”。如果仅仅为了物质福利而追求自由，自由是飘忽之物；因为专
制制度也能使人在物质上得到短暂的满足。“谁在自由中寻求自由本
身以外的其他东西，谁就只配受奴役。”自由的诱惑力，自由本身的
魅力，与物质利益无关；为自由而生的人们，只望在“法律的唯一统
治下，能无拘无束地言论、行动、呼吸的快乐。”
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二、宪法 宪政 宪法权利保护
68．政府权利的来源 自由或个人权利是政治社会的终极原则，政府和社会的存在都是为了
维护个人的权利，而个人权利的不可取消性则构成政府与社会权威的
限度。
孟子曾说，民为贵，社稷次之，君为轻。有人称这是儒家的“民本思
想”。尽管这和现代的民权思想有异，但其实已经暗含了把“民”看
作政治的根本和合法性的渊源这样的宪政民主思想的雏形。但孟子还
没有“公民权利”这样的法律化概念。他心目中的“民”是一个集合
体，他看中的是民众在集合之后具有的水能覆舟的价值。但现代的民
权思想却把每一个单独的私人及其公民权利，都当作政治国家的本
原。如孟德斯鸠所说，“在民法慈母般的眼里，每一个个人就是整个
的国家”。
权力本身不能为权力加冕，国家权力需要一个比它更重要、更在先的
逻辑上的缔造者。那就是天赋的“民权”即公民权利。
在黑暗的中世纪，托马斯阿奎是一个神学大师，是一个非常坚定维护
宗教权威的哲学家，但是他的著作里，他严格的要求一个统治者的统
治权不可来路不正，如果权力来路不正，缺乏一个合法性论证的话，
人民有权利反抗这样的权力，人民有权利不受这样权力的统治。这样
的思想是用法律语言呈现出来的，这跟中国古典社会的水可载舟亦可
覆舟很不一样。权利不是随时可以收走的恩赐，儒家对于限制专制权
力，显得无能为力，而西方思想是一种坚定的宪政思想。
“合法性”是洛克政治学说的最高的道义原则。洛克认为，法律统治
是国家存在的首要条件，法治的意义就在于服从于稳定的规则，无论
国家采取什么形式，统治者应该以正式公布的和被接受的法律，而不
是以临时的命令和未定的决议进行统治。这种规则对这个社会的每一
个人普遍有效，而且是由其建立也包括在这种规则之中的立法权力创
造出来的。在那种准则未做任何规定的地方，就有在一切事务中按照
我自己的意志行事的自由……。
洛克主张，法律应有普遍性、持续性、公开性。法律一经制定，任何
人都不能凭自己的权威逃避法律的制裁。自由意味着不受他人的束缚
和强暴。现代法治社会不是君王的人治，也不是多数人的统治，而是
法律的统治。自由或个人权利是政治社会的终极原则，政府和社会的
存在都是为了维护个人的权利，而个人权利的不可取消性则构成政府
与社会权威的限度。（李郁：《评洛克政府论》）
在某些宪法中，人们会看到种种义务条款，公民在行使自由和权利的
时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自
由和权利；公民有依照法律纳税的义务；公民必须遵守宪法和法律，
保守国家秘密，爱护公共财产，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重
社会公德；公民有维护祖国的安全、荣誉和利益的义务，不得有危害
祖国的安全，荣誉和利益的行为，等等。这类义务条款把宪法变成了
公民对国家的无条件的义务的陈列室。这些义务条款出现在宪法中是
非常危险的事情。更重要的是，这类条文的出现扭曲了宪政之下宪法
的本来目的与功能。
宪法的目的是避免国家走向专制，宪法是落实国家与政府承担对公民
的义务的地方。宪法约束的对象是国家与政府的权力及掌握这些权力
的人，而不是用来约束一个国家的主权者：人民。宪法列举公民的义
务这种做法本身就是极其危险的。因为这样做开辟了一个先例：宪法
有权限制人们的权利和自由。这恰恰是反宪政的根本宗旨而行之。
（刘军宁：《宪法是防范谁的？》）
国家是危险的，宪法是神圣的，国家之正当性应基于限权的宪法，强
大有力的宪政国家对于现代社会的安全与繁荣是不可缺少的。
民主国家无一例外都是人民主权论的信奉者，他们反对贵族政治和君
王统治。宪法“代表人民的意志”，宪法应该建立在这个原则之上，
因为只有人民才是政府权力的合法性来源。詹姆斯．麦迪逊指出：
“制定的法律是要公民大众遵守的，选出的行政官员是要管理公民大
众的，因此，公民大众在这两个方面必须有发言权。”（李郁：《宪
法的生命》）
民主国家也讲政绩，但只是用政绩来衡量和取舍政治领导人，而不是
用来为政治制度辩护。在民主国家，统治者的合法性通常依赖于他们
满足一些关键选民对他们政绩的期望。但是这一制度的合法性却建立
在程序之上，建立在其选民通过选举选择其统治者的能力之上。那些
在职的统治者不可避免会作不出政绩，这样，他们就失去了合法性，
也就会在选举中被击败。一群新的统治者会接替他们。因此，统治者
失去统治的合法性导致了这个体制重新肯定其程序的合法性。但是在
威权体制下，政绩平平既瓦解了统治者的合法性，也瓦解了这一制度
的合法性。（何家栋：《现代政治合法性的基石》）
启蒙思想家孟德斯鸠认为：“专制政体的原则是恐怖；恐怖的目的是
平静。但这种平静不是太平。它只是敌人就要占领的城市的缄默而
已。”在《论法的精神》一书中，他举了俄罗斯的例子来证明旨在维
护专制的宪法的不可靠性：“按照俄罗斯的宪法，沙皇可以从皇室或
是皇室之外，选择他所中意的继承者。这样一种制度产生了千百次的
革命。”以苏联为例，由于没有可行的民主选举制度，几乎每一次政
权更迭都充斥着阴谋和斗争。苏联解体以后数年，俄罗斯才建立起了
比较民主和公平、公开的选举制度，普京和叶利钦的权力交接，是俄
罗斯历史上第一次和平、合法的交接。当普京手按俄罗斯宪法宣誓就
职时，实际上就宣告了民主宪法在俄罗斯的权威地位，用叶利钦在辞
职讲话中的说法是，“俄罗斯永远不会回到过去，俄罗斯今后只会向
前进”。
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69．宪法
“我们，合众国的人民，为了组织一个更完善的联邦，树立正义，保
障国内的安宁，建立共同的国防，增进公共福利并确保我们自己及我
们后代能安享自由带来的幸福，特为美利坚合众国制定和确立这一部
宪法。”──美国《宪法》
宪法是人民束缚统治者的制度安排。宪法不是统治者束缚人民的工
具。宪法是人民用来束缚政府权力和统治者的大法。不是统治者的大
法，不允许统治者用国家机器束缚人民。那么，宪法的关健是看把权
利授予给谁，公民的权利和义务是否对等。要看宪法是防范谁的，其
矛头是对准谁的。
在人类的文明历程中，只是到了宪政时代，人类社会才首次有了专门
针对政府权力和统治者的特殊法律，这就是宪法。
美国的宪法被看作国家之心脏。它是美国政治生活的根本大法，严格
规定了美国的基本政治制度，政府的全部活动都是在宪法的约束下展
开的，宪法绝不是一纸空文；在美国，宪法在人民心目中的位置是至
高无上的，效忠宪法就是效忠国家；美国式的“爱国主义”，就是维
护宪法的尊严。
美国宪法已成为美利坚民族理想的象征。这种理想主义不是追求某个
“终极目标”，而是忠诚于人类活动的特定规则与规范。宪政国家的
法律统治首先是宪法的统治，因为宪法是最高法律形式，其他法律法
规与政府权力都必须遵从宪法的原则。人民通过宪法和立宪程序和平
地追求和享有自己的权利，“美国宪法提供了广泛的机会，让民意得
以表达，以实行人民认为对他们现时与将来的福祉至关重要的那些改
革和变化。它是关于授予那些治理人民的权力的人民宪章”。美国法
学家丹尼尔．韦伯斯特更权威地论述了美国宪法的原则：“美国制度
的一项原则便是由人民限制其联邦政府和各州政府。美国人民就是这
样做的……美国人民还有另一项原则……就是人民也常常限制他们自
己。他们对自己所拥有的权利也进行限制”
美国宪法即美利坚合众国宪法是人类社会的第一部成文宪法，迄今已
有二百多年的历史。今天美国仍生活在这部最古老的成文宪法之下。
美国人视这部宪法为“具有普遍性和永久性的合众国法律”。美国宪
法是美国历史上最重要的法律文件，集中地表现了美国人的民族特性
和美国人的政治智慧。如果说，1776年由美利坚合众国13州发布的
《独立宣言》以人权的名义确立了将美国人民凝聚在一起的基本价值
观念，那么，1787年费城制宪会议通过的美利坚合众国宪法则以共和
主义的联邦原则建构了美国政治生活的基本大法和基本政治制度。而
美国的奥秘就在于这种基本价值观念与基本政治制度。（李郁：《宪
法的生命》）
美国宪法产生于美国开国初期迫切的政治需要。参加费城制宪会议的
55名代表“荟萃了新大陆当时的最精明、最高尚人物”，他们改变了
会议的主题，在经过3个多月紧张的讨论、争辩和妥协后制定并签署
了被后人称作“人类智慧与意志有史以来在给定时间内写成的最美妙
的作品”──美国宪法：“我们，合众国的人民，为了组织一个更完
善的联邦，树立正义，保障国内的安宁，建立共同的国防，增进公共
福利并确保我们自己及我们后代能安享自由带来的幸福，特为美利坚
合众国制定和确立这一部宪法。”美国宪法是美国开国元勋们一次大
胆的政治尝试，即在一个广土众民的新大陆建立一个史无前例的庞大
的联邦共和国，为人类世界开创“一条更新、更崇高的道路”。
宪法在美国的政治和社会生活中，确实具有至高无上的地位。而且说
起美国的政治公开，政局稳定，美国人都会把这归功于他们的宪法。
那么，美国的宪法到底有些什么高明的地方呢？
要说美国宪法的特点，首先就是，这是一部十分通俗，十分实在，十
分简单，十分低调的区区几个条款的合成。它的序言简洁得叫人目瞪
口呆，翻译成中文只有84个字：“我们，合众国的人民，为了组织一
个更完善的联邦，树立正义，保障国内的安宁，建立共同的国防，增
进全民福利和确保我们自己及我们后代能安享自由带来的幸福，乃为
美利坚合众国制定和确立这一部宪法。”
宪法序言其实乐得洋洋洒洒，风风光光，美国宪法却全免了。甚至找
不到国体政体最高准则和政治追求，但是它确实表达了在美国人和美
国政治制度中源远流长根深蒂固的一个思想：这个宪法是合众国的人
民在制定，它是人民自己内部的一个契约，一个合同，一个规定。这
种“主权在民”的原则植根于当初他们移民初期为了生存和自由而结
下的五月花号公约，更远地追溯，可以追溯到好几个世纪以来英格兰
和欧洲的民主自由理念。这个道理很简单，宪法不是帝王和强权为了
国家的强大，为了管理民众而颁布的法中之法，宪法是人民自己的公
约。
这样一份宪法，两百年来具有无可争辩的威信和效用，就不是什么太
难理解的事了。从这份宪法中我们至少可以学到这样一点：如果宪法
的文字中有什么是谁也摸不着边的，或者是谁也做不到的，那么还是
干脆把它拿掉的好，因为只要有一句话是空话或假话，宪法的威望和
效用就难以建立起来，更谈不上用它来保证长治久安了。（丁林：
《美国宪法和政局稳定》）
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70．宪政
宪政不仅意味着对于政府权力的限制，在主权在民的民主主义前提
下，也意味着对于民主的限制。作为公法的宪法，其矛头只能对着政
府。
宪政是一种法治化的民主和程序化的政治，它使一切政治问题转化为
一个可以操作的法律技术问题，也使改革中的一切制度变迁转化为一
个宪法问题。这既为一个以个人权利为基础健康公民社会的目标提供
了保障，也为公民权利的实现提供了路径。
民主指向一种公共领域内的人格平等观念，并以人格的平等去代替智
力、财富和其他任何因素的不平等。而自由更多的与私人领域有关，
是为确保一个不受公共权力侵犯的个人自由的疆域。并在这个私人领
域内尊重各种非人格的不平等（财产、智力、契约权利等）。因此宪
政不仅意味着对于政府权力的限制，在主权在民的民主主义前提下，
也意味着对于民主的限制。自由意味着在“天下为公”的混沌之中划
出了一块不被冒犯的禁地。所谓禁地，既针对政府的行政权而言，也
针对人民的立法权而言。（王怡《百年宪政的迷误与前途》）
在我国宪政史上，“一方面是民族主义的整体诉求对于个人自由的打
压，所谓牺牲小我成全大我。另一方面是民主与平等的理想对于自由
和宪政的排挤。致使百年宪政徒劳无功。这使我们的宪法不是一部保
障性的宪法。宪政不是一种高标的理想，宪政主义对于人性和一切政
治领袖都怀有深深的怀疑和不信任。所以它把价值的根源放在个人自
由之上，把对政治的信心放在对权力的分立制衡之上，把政治的正当
性放在民主制度之上。民主不一定是宪政，但宪政必然首先是民主
的。民主是宪政的合法性基础，而自由是对于民主的限制。这是民主
与自由在宪政制度下的协调。”
作为人民束缚统治者的宪法中，包含《权利法案》。权利不是停留在
纸面上。在实行宪政的国家，所有宪法只适用于政府，这一点极其重
要。因为宪法的任务之一是创立和保护独立于政府的市民社会，使私
人和民间组织获得自由。通过普通的立法来推动个人和私人领域、市
民社会的活动。公民是负责任地行使自己的自由。宪法是公法，其矛
头只能对着政府。今天，宪政日益成为世界潮流、人类的政治的发展
方向。
美国一个幸运的国家，一场成功的革命结束了所有的历史问题，一群
热爱自由，憎恨政府权力的理想主义的制度设计者，设计了将公权牢
牢限制住的平民政治道路，一部体现了民主自由的宪法，自诞生之日
起，经历了200年之久，一个字都没有改动。相比之下，同样是经历
了殖民地历史的南美洲20个共和国，从独立到100年来，总共采用了
186部宪法，一些高级军官象做游戏一样操纵着这些国家的政治走
向。直到80年代，文人政府才取代了军事独裁。
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71．论公民不服从
公民不服从就是以非暴力的、公开的、合法的方式达到违法的目的。
公民有不服从恶法的权利。
梭罗是一个美国人，是一个有钱人，他当时在美国社会生活不缴税。
美国法律规定不缴税是要坐牢的，他就是不缴税，他抓起来坐牢，后
来他把税交了，获得了释放。不久他就写了篇文章《公民不服从》。
他说，我拒绝给一个奴隶制度的政府交税。当时美国还存在黑奴制
度，梭罗为抗议黑奴制度，拒绝交税，你要抓我坐牢，我甘愿做牢也
不缴税，称作自请入狱一晚，他完全是为了做牢，故意不缴税，他说
我作为一个公民，对一个实行奴隶制度的政府，我有权利不服从。公
民不服从也应该是从梭罗这篇文章得名的。
依洛克之见，因违法地扩张特权而冒犯了议会的正当职权的英国国
王，才是英国革命的真正肇始者。他的失政行为使他已不成其为国
王。所以，革命是人民恢复法治和行使自然权利的正义举措。洛克坦
言，政府的目的是为民谋福利，对严重危害人民利益的政府进行变革
是正当的。洛克的政治学说使英伦三岛的“光荣革命”成为具有世界
意义的进步的标志，并使英国的宪政文明变为一种现代政府合法性的
普适标准。
宪法可以违反或反对吗？这在中外的历史上，是一个引发过无数是是
非非的问题，而在一些国家这甚至是一个血腥的问题。宪法的制定，
原就是为了预备有人来“违反”并加以追究的，倘不，则宪法就也是
一种摆设而已了。进步的宪法也好，落后的宪法也好，它们在历史上
和现实中被违反的现象总是不可避免的。如袁世凯称帝就违反了自己
参与炮制的《中华民国约法》（该法规定中国实行总统制）；中曾根
康弘、桥本、小泉等日本首相参拜靖国神社的举动则违反了日本的和
平宪法（该法规定日本政教分离），一些国家发生的大大小小的军事
政变，绝没有一次是按宪法行事的──哪有宪法允许反对派发动政变
的？即使在号称最民主的美国，也有违宪的政令出台。1947年，美国
总统杜鲁门就签署了“联邦忠诚命令”，该命令的目的是找出政府
中，甚至高等学校教师、机关人员中的共产党活动分子，他们将在就
业中受到歧视，随时面临失业的危险。这同样是一个违反了美国宪法
中关于公民权的条款，所以在1970年被废除了。20世纪5、60年代美
国盛行的麦卡锡主义在颇讲人权的美国造成了人人自危的局面。当猜
疑的气氛充斥的时候，用丧失职业的恐惧心理把教师们收拾得俯首就
范，那就不可能有才智的自由发挥。道格斯法官如是说。“联邦忠诚
命令”的签署与废除，实际上是违反宪法与回归宪法的较量，它维护
了美国宪法的权威，同时也说明：政府究竟应被赋予多大的权力，政
府本身并不是唯一的和最后的裁决者。
无论是从理论还是从现实的角度出发，宪法都是可以反对而不可以违
抗的。不可违抗是基于宪法作为法律的权威性和强制性来说的，可以
反对则是针对阻碍或试图阻碍社会进步，针对阻碍人的最大可能性发
展的宪法而言的，这样的宪法必须被修改或废除。道理很简单：宪法
是人的宪法，不是神的宪法，当它试图维护专制和禁锢人们的思想自
由与权利时，便不再神圣了。率先发出“我反对（企图倒退的宪
法）”的声音的，还是杰斐逊。针对宪法草案中没有规定公民权利的
情况，他提出了美国宪法中前十条著名的修正案，第一条修正案即规
定：“联邦议会不得制定法律规定宗教国立，禁止宗教信仰自由，亦
不得剥夺言论出版自由，人民和平集会以及为救济疾苦而向政府请愿
的权利。”这些修正案实际上为阻止国会运用立法权随意制定法律限
制公民自由和权利提供了宪法依据，成为两百多年来美国民众实现自
由和民主的可靠保证，并且成为美国社会中不可动摇的观念。杰斐逊
不愧是民主思想的先驱，他大胆质疑和反对专制宪法的举动成为美国
式民主的典型范例，他充分认识到了作为人的权利和责任，并让世人
明白，宪法必须是进步的，否则，“我反对！”而且，即使宪法是进
步的，作为公民，“我”也有反对的权利：作为公民，我们皆具有责
任，当我们的社会必须作出集体决策而我们又相信我们的信仰和意见
应该得到考虑时，那么，保持沉默便是错误的。只有保持独立的个人
见解并对宪法和社会保持清醒的关注，宪法才不致于成为摆设或工
具，社会也才不致于停滞不前。
即使宪法的权威地位在美国几不可动摇，围绕着宪法的斗争和争论也
从来没有停止过。当1973年美国最高法院以7票对2票的多数通过判决
宣布宪法保护妇女在妊娠早期施行堕胎手术的权利时，它激起了公众
经久的愤慨、激情以及暴力行为。从那时起，反堕胎组织以及政治上
的保守派坚定不移地游说试图扳回此判决。他们炮制了一系列新宪法
修正案，但是没有成功；他们提出议案要求国会宣布胚胎的生命始于
受孕之时，也没有成功；他们说服里根总统提名反堕胎法官就职于联
邦法院；他们集资作为反堕胎政治竞选以鞭挞支持堕胎权的候选人；
他们还冲击和炸毁诊所……尽管这样，美国宪法的地位仍得到了加强
──或者说，美国宪法的地位因为争论和斗争更加稳固了。
正是各种力量之间相互强大的制约作用，被宪法赋予很大权力的职能
部门才不会贸然行使权力，并最大程度地维护正义和公理──这一
切，又和宪法的被“反对”分不开。可以说，反对宪法不只是一种权
利，更是一种义务。
托马斯．杰弗逊写道：“虽然我们都很清楚地知道，我们这个议会，
只是人民为了立法的一般目的而选举成立，我们没有权力限制以后议
会的法令，因为它们具有和我们同样的权力，所以，如果我们此时声
明这个法令永远不得推翻，这没有任何法律上的效力；但是我们还是
有自由声明，同时必须声明，我们在这里所主张的权利，都是人类的
天赋权利，如果以后通过任何法令，要把我们现在这个法令取消，或
者把它的实施范围缩小，这样的法令，将是对天赋权利的侵犯。”
约翰．罗尔斯对公民不服从的定义是，公开的、非暴力的、违法的一
种行为，这种行为的目的是要追求法律或者政策发生一种变化，公民
不服从的特征是非暴力的，公开的，违法的。首先是一种违法行为，
拒不服从法律。一个公民居然不服从法律，还认为自己是正确的，常
人会觉得这种现象太奇怪了。罗尔斯也进行了解释，虽然违法，却符
合正义，从法律的角度来看是违法，但从公民权利来看却符合正义价
值。就是说这种违法行为有某种道理在里边，那么它是一种什么道理
呢。
公民是个法律的概念，在法律之下，他必然具备某种权利，也必须承
担义务，这才叫公民。他在社会上和其他的人之间有一种法律的关
系，具备法律的身分。那么公民不服从这种违法行为的合法性基础在
哪里？约翰．罗尔斯认为公民的权利是优先在法律之前的，在一个法
制民主的社会，公民首先是个公民，公民必须遵守法律，如果法律合
乎正义，公民应该遵守。但是法律不是必然的、永远合乎正义，当某
一部法律，某一个法律条款在一定时期内偏移了正义的价值了。公民
也就有理由不服从它。这就是公民不服从的合法性的根源。
目前只有德国把公民不服从写入宪法条款，就是公民有权利不服从恶
法，以宪法形式保护公民不服从这种权利。在纳粹时代，纳粹政府控
制了德国的立法机构，制定了许多反人类的法律，这个法律经过合法
的立法程序，生效了，这时候遵守不遵守呢？遵守是犯罪行为，不遵
守是违法行为，怎么办？
首先，公民不服从首先是公开的。与一般违法者不同，刑事违法者其
违法行为侵害的是具体公民的人身安全或财产安全，侵害的是公共机
关的权利或社会秩序。多以隐蔽的快速的方式，甚至凭借暴力进行，
事后尽可能销声匿迹，希望永远不为人所知。从主观上违法者基本上
是基于自己的一己之私利而违法，目的是自私的，与社会公共利益、
他人利益不相容的。
虽然也是明显的违法行为，公民不服从者不是个人化的偶然行为。他
们常常是多个人，甚至是有组织的、有计划的连续行为，并不伤害任
何具体公民的人身安全和财产安全，目标是国家的立法权，甚至是比
立法权更高的权威全民公议，是法律的修改、中止和废除。他们的行
为完全公开，绝对非暴力的，以坚持不懈的方式进行。虽然他们也许
面临比刑事违法者更大的安全风险，甚至不得不付出生命的代价。他
们从来不会，也不愿意隐匿自己的行为。他们的不服从并不关乎自己
的利益，每个人的安全才是自己最可靠的安全。公民不服从者所造成
的紧张可能是全局的、持续性的。
其次，公民不服从是非暴力的，不是革命。从本质上讲，马丁．路
德．金在美国领导了黑人民权运动，甘地在印度领导的民权运动，并
不是想推翻政府，而只是想让政府采纳自己的合理的意见。革命是彻
底的变革，是你死我活，是一个阶级推翻另一个阶级的暴力运动，是
暴力对抗暴力。而不合作跟这样的革命相距甚远，公民不服从也许并
不排斥变革，但至少在变革的方式上与革命分道扬镳。不论是甘地还
是马丁．路德．金，他们都是在不服从的同时对自己的行为承担法律
后果。马丁．路德．金在领导入座运动时，曾经向黑人发出“把监狱
填满”的号召。甘地一生曾经12次坐牢。也就是说，公民不服从就是
以非暴力的、公开的、合法的方式达到违法的目的。
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72．和平的政治
在西方，现代政治越来越呈现出一种交换关系。最早系统提出政治交
换理论的是著名经济学家布坎南。根据这种理论，政治是一种复杂的
交换结构，是个人通过集体的努力来达到经济交换达不到的目的。交
换的前提是个人的政治需求与偏好的分化。如果在政治中，所有个人
的要求和偏好都是完全重合一致的，那么有组织的政治活动、经济活
动就是多余的；政治、经济的交换都是因为人与人在各个方面是不相
同的。有不同的需求才需要交换与合作。在政治市场中，公职候选人
以给国家和选民提供优质服务的承诺来争取换得选民手中的选票。政
治家得到的是权力与职位，老百姓得到的是政治家的优质服务。
布坎南认为，政治作为交换，有以下四个特点：第一，以个人为本
位。这意味着在作为交换的政治中，个人是最根本、最起码的交换主
体。交换发生在个人或是集合了个人的群体之间。相应地，有关政治
交换规则和制度的设计也是以个人为根本出发点，并且得到多数个人
的同意。一人一票是现代选举制度的基石。在象美国的参议院的投票
中，二票代表一个州。但是在选参议员的时候，却仍然是选民个人一
人一票。第二，以自愿同意为基础。作为交换的政治，其本质就象布
坎南说的那样，是对同意的计算。没有基于自愿同意的合理的（政
治）交换关系的存在，国家对个人的强制就违背了自由社会所赖以建
立的价值规范，就象强买强卖的行径一样，是完全不正当的。政治中
的强性往往掩盖了政治中的交换。相应的制度安排正是为了确保国家
对自由的保障作用。因此，作为交换的政治，是和平的政治，不是强
力的政治。第三，以成本效益核算为准则。在经济交换中，消费者总
是以成本效益核算来指导自己的消费行为，买东西最好货比三家。如
果只有一家或统一定价，消费者只能得到质次价高的产品与服务。选
民对成本有发言权，因为这些成本最终要由选民来负担。对选民来
说，当然是管理公共事务的成本越低越【以下乱码】………【以上乱
码】家收回、修正错误的决策和行为）。作为交换的政治为选民保留
了出差错的特权。这样，万一选民判断发生偏差，或是受了蒙蔽，仍
然可以通过定期的选举、监督和罢免来得到补偿。可见，政治与商业
的原理是相通的。一次选择，永远有效不是作为交换的政治的属性。
不能用暴力对待反对你的政治家或选民。政治交换比经济交换更为复
杂。在政治交换中，为了防止腐败、欺诈性交易或滥用权力，宪法性
契约和制度安排（宪政、法治）是规范的、公平的、合理的政治活动
的重要保证。
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三、权力制衡、司法独立、司法复审
73．三权分立 阿克顿说，绝对的权利导致绝对的腐败。任何绝对权力，不管是世俗
的还是宗教的，不管是君主的还是人民的，都是一种堕落的、无耻的
和腐败的力量。
阿克顿以政治史为历史研究的主要内容。他不惮其烦地指出权力对于
人类生活的危险性。“权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败”，就
是他发明的政治格言，如今已被全世界所有的明达之士奉为政治学的
第一原理，阿克顿认为，衡量任何一个政府具备不具备合法性的唯一
尺度，就是看它的权力是否受到有效的限制。一个拥有绝对权力的政
府是不具有合法性的。自由的唯一希望是权力的分散与制衡；任何一
种不加分散的权力都是不受限制的权力，而所有不受限制的权力必然
是专断的非法的权力。在他看来，最糟糕的政治局面莫过于“道德与
宗教不分、政治与道德不分，在宗教、道德、政治诸方面，只有一个
立法者和一个权威”。
最重要的是怎样才能教育人们去追求自由，去理解自由，去获得自由
美国人一向引以自豪的是美国三权分立的分权体制。在一般情况下，
权力的划分是清晰而没有疑义的。美国政府官员，不管是立法的议员
，法庭的法官，还是总统和他手下那一大帮行政官员，在作出一个新
的决定的时候，都明白作这个决定的权力必须是在分权体制中自己的
权力范围之内。在宪法条款中，政府结构强调了3大分支的分离，强
调了3大分支之间的制约和平衡。美国民众认为，防止政府自我膨胀
的首要前提是防止3大分支的勾结，把三权分立换成一元化是绝对不
可取的。所以，分权的原则在美国几乎是绝对的，特别是第3分支，
司法分支的独立，到了怎么强调也不为过的地步。美国有根深蒂固的
法治传统，美国革命就是在法治和爱好程序的口号下进行的。法治是
抗衡多数无限权威的有力武器。“不要以为在美国这个自由国家人们
可以有权为所欲为。相反，这里加于人们的社会义务要比其他地方多
得多，人们从来不想从根本上打击当局的权力和否定它的权限，而只
是把权限的行使分给许多人。”
权大如总统，难道总统和白宫一班人马就做不出一点出格的事来吗？
在美国历史上，还没有一个行政首脑尝试过这样做。水门事件中，总
统尼克松清楚地知道。刺刀丛中是作不成美国总统的。他终于没有敢
滥用人民交给他手中的权力。道理很简单，分权的制度使得没有一个
人可以做到一手遮天，你不可能瞒得严严实实的，在制度上做不到。
而任何一个胆敢向制度本身挑战的行政首脑，一旦败露，身败名裂就
成定局。
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74．有限政府
阿克顿认为，必须有效地限制权力发挥作用的范围，也就是说，有许
多事情是政府不能做的──即使是许多出于美好愿望的事情也不能
做。政府必须把这些事情留给社会上的其他企业去做。在一个自由的
社会里，政府不能对人民实行衣来伸手、饭来张口的包办政策，不能
代替人民去发财致富，而让人民坐享其成。政府也不能充当人民的教
师爷，对人民指手画脚。政府更不能强行改变或迫使人民信仰或放弃
某种宗教。还有，政府也不应当履行良知的功能──政府只负责解决
社会的公共问题，而不是个人的福利问题。政府镇压犯罪行为，但却
不能镇压人们心中的邪恶感。总之，政府是不可能把人加工成好产品
的，相反，人们可能更容易被政府弄坏。人们的德行依赖于自由的熏
陶。
汉密尔顿认为，个人独揽大权是危险的。他说：“纵观人类行为的历
史经验，实难保证常有道德品质崇高的个人，可以将国家与世界各国
交往的如此微妙重大的职责委之于如合众国总统这样经民选授权的行
政首脑单独掌握。”
汉密尔顿认为，政治设计的前提是“应该假定每个人都是会拆烂污的
瘪三，他的每一个行为，除了私利，别无目的。”美国宪法所设计的
政府结构是一个权力平衡的结构，它既要防范人性固有的弱点和缺
陷，以避免人类政治社会经常发生的强人专政的危险，又要限制某种
压倒优势的利益集团对政府的操纵，以避免多数暴政对个人自由的摧
残。汉密尔顿指出：“防止把某些权力逐渐集中于同一部门的最可靠
办法，就是给予各部门的主管人抵制其他部门侵犯的必要法定手段和
个人的主动。在这方面，如同其他各方面一样，防御规定必须与攻击
的危险相称。野心必须用野心来对抗。”分权中有制衡，通过制衡来
防范权力的滥用。权力只有通过权力才能控制。依据制衡原理建立的
政府，才能防止“民主政体的缺点和危险性。”对于联邦党人或美国
制宪人而言，“他们不是在建立任何别种政体，他们是在建立一个民
主政体，因此他们不得不集中一切努力来防止民主政体所特有的危险
性。”
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五、私有财产
75．司法独立 美国宪法关于司法独立的规定是意义重大的。汉密尔顿认为，在立
法、行政、司法三部门中，唯有司法部门才能成为联邦共和国的拱门
楔石，国家权力的尊严必须通过司法机关来宣示，违宪审查的权力也
应授予法院。法院的完全独立在限权政府尤为重要。所谓限权宪法就
是指为立法机关规定一定限制的宪法……，在实际执行中，此类限制
须通过法院执行，因而法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无
效的权力。法院将是一个通不过的防护堤，防止立法机关或行政机关
的揽权行对宪法中规定了的权力的侵犯，它们会自然而然地加以抵
抗。
司法审核是宪法的一个必要的当然的组成部分。汉密尔顿写道：“宪
法有意使法院成为人民与立法机关的中间机构，以监督后者局限于其
权力范围内行事。而宪法事实上是，亦应被法官看作根本大法，所以
对于宪法以及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院……”尽
管美国宪法没有明文规定司法复审权，但通过美国最高法院首席大法
官马歇尔对“马伯里诉麦迪逊案”的裁决意见，确立了法官是宪法含
义的正式解释者的地位。
实践证明，美国宪法的制衡机制是有效的。据统计，从1789年宪法生
效到1984年，美国总统对美国国会法案的否决有2，410次，国会推翻
的总统否决约95次；美国最高法院裁定100项国会法案或法案之一部
分违宪，参议院拒绝批准27名最高法院法官的任命。国会曾弹劾9名
联邦法官，其中4名被定罪。参议院也曾否决至少8名内阁成员的提
名。
美国的法官，是社会上特殊的一群人，他们特别地受人尊敬。在讲究
身分平等、几乎不使用头衔称呼的美国，他们无一例外地被尊称为
“Your Honor”，翻成中文就是“阁下”或“大人”，即使是偏僻地
方的小法院里的地方法官，也照样有此威严。
美国的大法官由总统任命，终身任职，不得罢免。甚至他们的薪水也
不得减少。
众所周知，美国法律体系是所谓英美法系，即注重判例的普通法体
系。这一体系的特点是，它的成文法是开放的，不是滴水不漏的严密
刻板的系统，而存在让法官根据具体案情和以往判例解释的余地。乍
看之下，这样的体系矛盾处处，漏洞很多。但是几百年来英美法系运
行良好，其原因是这样开放的法系鼓励了法官和律师对法律和公正的
积极思考，从而培养了一支庞大的高水平的法律工作者队伍。
按照美国联邦宪法和各州的宪法，这群穿袍子的法官，就组成了联邦
政府或州政府三大分立的权力分支中的司法分支。当外界看到美国大
选中民众五五分裂而担心美国会“乱”的时候，在美国却没有一个人
操这个心。因为无论什么冲突，归根结底，他们有一个独立的司法系
统在，有既定的正常程序在，有一群穿袍子的仅次于上帝的法官在。
200多年的美国政局，这群穿袍子的法官功不可没。
问题是，这些法官的司法权威是怎么来的？他们是怎样赢得民众和其
他两个权力分支几乎绝对的尊重的？
显而易见的答案是：司法权威来自于司法的公正。法庭本身并无执法
能力，法官们除了穿黑袍的威严“法相”，无一兵一卒，手无缚鸡之
力。司法权威全在于全体民众对司法公正的共识，共同承认法庭的判
断即使不能使自己满意，法庭本身却一定是公正的。
那么，司法公正是怎样做到的呢？
首先的一条是，司法独立得到保证。美国宪法和各州宪法都明确保证
司法分支的独立，这是建立在三权分立和制衡原则上的独立保证。
“公检法联合办案”，或者是由一个上级机构“加强对政法系统的领
导”，这样的说法是美国人绝对不能接受不能想象的。对美国人来
说，如果分权的原则被打破，那么独裁和腐败就指日可待了。天经地
义的是，行政官员地位再高，也不许妨碍司法，行政妨碍司法是一种
刑事重罪。立法机构再得民心，也不可以侵入司法权力的领域，用立
法来取司法而代之。
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76．司法审查
发生于1801年马伯里诉麦迪逊案，美国高院首席大法官马歇尔提出了
一个极有价值的宪法问题──一部违宪的国会立法是否成为国家的法
律。他认为，宪法是由人民制定的：“宪法要么是优先的、最高的法
律，不能以普通方法加以改变；要么宪法就如同普通立法一样，立法
机关想怎么变就怎么变。此外别无他途。如果是前一种的话，立法机
关所立的与宪法相违背的法就不是法律；如果是后一种的话，那么成
文宪法就是荒谬的企图，对于公民来说，限制权力的企图本身就是不
可限制的。”他说：“显然，制定宪法的人们都意在使宪法成为国家
的根本法、最高的法，因此，任何政府理论都必然是，立法机关制定
的法律若与宪法相违背就是无效的。”他认为，这是一条最基本的原
则，必须坚守。
既然违背宪法的法律无效，法官就不能适用它，那么这又必然涉及到
另一个基本问题，谁有权认定什么是法律？什么是违宪的法律？马歇
尔认为这一权力属于司法机关。他说：“如果两个法律相互抵触，法
院必须决定适用其中哪个法律。如果一部法律是违宪的，而该法与宪
法都适用于同一案件，那么法院必然要么无视宪法，适用该法，要么
无视该法，适用宪法。”他认为这是司法的本质所在。显然，他认为
宪法是至高无上的、是受人崇敬的，法院只能、只应当服从宪法，适
用宪法，而且法官受命时是要对宪法宣誓效忠的。
早在1787年宪法制定之后正式通过生效之前，以汉密尔顿为首的联邦
党人就曾反复论述三权分立的理论。特别值得一提的是他还直截了当
地讲到司法的违宪审查权问题。他认为宪法规定了对立法权的限制，
如没有一个机构去执行这种限制，那宪法就如同一纸空文。马歇尔在
他的判词中，还举例论证说，例如宪法明文规定国会不得制定追溯既
往的法律，这就是对立法权的明确限制。如果制定了追溯既往的法律
则是违宪的。
汉密尔顿也认为限制立法机关越权的最好机构就是法院，他认为在立
法、行政、司法三大机构中，司法是最弱的一个部门，“司法部门既
无军权，又无财权，不能支配社会的力量与财富，不能采取任何主动
的行动。司法部门只有判断，解释法律乃是法院的正当与特有的职
责。而且为实施其判断亦需借助于行政部门的力量。宪法与法律相
较，以宪法为准；人民与其代表相较，以人民的意志为准。”
马歇尔的判词与汉密尔顿的言论如出一辙。汉密尔顿是公认的美国宪
法之父，在制定美国宪法中作出了突出的贡献。
马歇尔的判词与汉密尔顿的论文是美国实行司法审查的最经典的理
论。汉密尔顿从理论上指出，美国要实行三权分立的宪政，三权之间
的权力分配要尽可能平衡。但实际上司法部门在三权中最弱，因此可
以由它行使违宪审查权。他还认为，立法权应当是有限制的，不是无
限的，对立法权的这种限制也不能仅指望立法机关自己限制自己，而
必须有一个机关去限制它，司法机关则是行使用这种限制、监督立法
机关的合适机关。
因为美国是判例国家，法官通过判例立法，创造宪法惯例。因此，美
国宪法虽然没有一字提到司法机关对立法的违宪审查，实践中这一制
度都得到认真的执行，成为美国宪法一大特色。
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四、民主、法治、共和、代议制
77．多数人暴政 多数人暴政是指在民主政治中，多数人决定的原则，在公共利益问题
上，一致意见是不可能的，所以有多数原则，或者说是民主和效率的
折中平衡。直观的形式就是投票，如立法和选举中，由多数决定结
果。多数决定的暴政，是民主的一种弊端和危险性。保障和避免的方
式就是共和，即少数制约多数的制度安排。
约束在先是宪政概念的灵魂。它指的是对多数人意志所施加的一种预
先的价值束缚。历史上，这种对于政治的在先约束首先来自古希腊自
然法传统，后来又在基督教传统中得到了强化。不承认在先约束就没
有宪政，也在本质上没有不受约束的权力可言。也可以反过来说，能
够对权力构成最终意义上的有效约束的，一定是某种先于主权者意志
而存在的约束，而不可能寄望于主权者无边的意志。当我们说“总统
是靠不住的”，所以必须依靠制度时，就会面临一个刁难的问题──
“那制度不也是人定的吗”？
不错，制度如果是由无所不能的人类定下的，是由无边无际的意志力
所决定的，制度在本质上同样也是靠不住的。一个由多数人制定的制
度，是否比一个由少数人制定的制度更符合“自然正义”？离开了自
然法的价值约束，即便从概率上我们也不敢作出稳定的估计。所以人
定的制度和人立的法，还必须受到先于立法者意志的某种规则的约
束。不但总统靠不住，“人民”同样是靠不住的。这就是洛克的契约
论所坚持的那个前提，即个人的生命和财产是不能通过社会契约让渡
出去的，它们必须保留在公民手中，保留在立法权之外。
从在先约束的概念看，宪政和法治在本质上就是反民主的。民主意味
着多数人的统治，它预设了多数人意志的正当性。而宪政意味着对这
种统治的钳制，和对这种意志的某种怀疑与削弱。从政治共同体的整
体上看，接受在先约束体现了人类对自我意志和公共权力的一种克制
和自律。宪政对民主的约束，一面体现为在先的价值约束，一面体现
为具体的法治和分权制度，宪政主义所认同的民主，必须是接受了这
两方面约束的民主。
在宪政主义者眼里，人民可以是一切世俗权力的来源，但人民和君王
的意志一样都不可能是权利的来源，也不能在政治哲学上被摆上最高
的位置。在政治上，最高和最先的位置必须被虚置起来，留给一个
“不言而喻”的背景。这个位置在西方常常是由上帝在那里保证着，
上帝是一个最好的守卫者，上帝本身就是虚置的，上帝不会说话，不
会行动，因此上帝永远都不会犯错误。上帝的地位就永远都不会动
摇。这是缺少宗教传统的东方人理解宗教在宪政历史作用最困难的地
方。相信上帝，实质上就是捍卫最至高无上地位的虚置性，以防止别
人抢夺去化为私有。与此相反，我们不相信上帝的理由往往是，在恶
人当道好人遭殃的时候，上帝从来都不出现，相信上帝还有什么用？
令人始料不及的是，上帝从来不出现正是上帝存在的必要。
立宪的本质是以宪法所确认的在先约束去置换绝对的主权者，一开始
是虚君，然后是虚民。立宪主义并没有狂妄到认为宪法本身就是至高
无上的。而是得到宪法确认的那些来自天赋人权的在先约束，才是至
高无上的。来自上帝的“不言而喻”背景下的自然权利，是一种在先
的价值约束。
绝对的多元和绝对的民主一样会毁掉最基本的政治秩序。宪政民主制
度下的价值多元性，是在确认了某种在先约束的前提下呈现出来的多
元。是迄今为止一切有效的政治秩序所能提供的最大化的多元性。最
小化的约束。自然权利是一种最低调的价值观，它把这种在先价值放
在每个人平等的和切身的权利上，这种价值约束并不妨害民意继续向
前高歌猛进，它仅仅是阻止了民意的向后的侵犯。因此宪政是一种把
支点放在退无可退的地方的一种限定。换言之，只可能存在比宪政更
加高调的政治理想，但决不可能还有比宪政更加低调的政治秩序，宪
法不是最完美无缺的制度，而只是一种最不坏的制度。比宪政更低调
就只可能是无秩序。这就是罗尔斯所谓的社会基本品观点，每个人都
不可能缺少社会基本品，所谓社会基本品是指人们无论追求什么样的
价值观和人生目标，都不可缺少的基本手段。它包括基本自由、公民
权利、机会均等。些社会基本品是为每个人平等拥有的，决不能只对
一部分人公平，而对另一部分人不公平。只要是允许对社会成员任何
一部分少数人利益的侵犯，那么社会公正将不复存在。
一个超越全体个人之上的整全性目标，只会对每个人的意志和权利构
成丧失分寸的、也不知道哪里才是终点的持续的伤害。因此在实践
上，历史主义的国家观和绝对民主的后果都是一样的，充满了在后的
侵犯。（王怡：《宪政主义第三波》）
宪法也要保护少数人的权利。麦迪逊认为：做坏事的利益和权力，一
般就会做出坏事来，在这方面，一个强有力的利益集团决不会比一位
强有力的自私君主心肠稍软些。难题是，“不是要使美国对民主安全
无害，而是要使民主对美国安全无害。”
汉密尔顿还认为，“民众的声音被说成上帝的声音；可是，这种格言
是在一般的意义上被引证和信奉的，实际上它并不真实。民众好骚动
而反复多变；他们难得做出正确的判断或决定。”他因其主张被他的
政敌斥为民众之敌，汉密尔顿的名字变为不相信群众统治的同义语。
他在考察了古代一些城邦共和国的盛衰兴亡后，发现那些实行直接民
主的共和国经常“徘徊于极端专制和极端无政府状态之间”，这是共
和历史上极为重要的历史教训。“危险的野心多半为热心于人民权利
的漂亮外衣所掩盖，在推翻共和国的那些人当中，大多数是以讨好人
民开始发迹的，他们以蛊惑家开始，以专制者告终。”
托克维尔将西方近400年的社会历史归结为平等的历史，最重要的
是，各民族如何和平地实现平等？如何在实现平等的过程中避免暴
政？追求平等的过程中，所有的权力都自动趋向中央。这些权力以惊
人的速度集聚于中央，国家立刻达到其强大的极限，而个人随即被推
到其弱小的最后限界。民主国家更易于趋向中央集权，几乎所有野心
勃勃和才能出众的人，将会不遗余力地扩大社会权力的职能，因为他
们都盼望有朝一日领导社会权力。要想向他们证明过分中央集权会损
害国家，那是浪费时间，因为他们是在为自己集权。
民主的前途应该是也只能是自由的民主，
否则，民主将走向反面
民主社会也会发生专断权力，这就是难以抗拒的多数暴政。在民主制
度下，谁也对抗不了多数。多数以人民的名义进行统治，没有比以人
民的名义发号施令的政府更难抗拒的了。所以，民主政治的最大危险
是多数暴政。特别是在平等的原则依靠暴力革命手段而取胜的民主国
家，这种危险更大。（托克维尔）
托克维尔指出，当我看到任何一个权威被授以决定一切的权利和能力
时，不管人们把这个权威称做人民还是国王，或者称做民主政府还是
贵族政府，或者这个权威是在君主国行使还是在共和国行使，我都要
说：这是给暴政播下了种子，而且我将设法离开那里，到别的法制下
生活。
多数的暴政和绝对个人专权的暴政，可以在顷刻间转换。美国的建国
领袖在他们看来，“多数”并不天然地蕴含着“正确”，多数民众对
少数人的镇压，并没有想象中的合理性。所以，对当年的宪法起草
者，保障民众的个人权利，即使是保障少数人甚至一个人的权利，和
防止暴政，特别是多数的暴政，就是同一回事。
美国公民自由联盟的了不起就在于，从它成立的第一天起，一直到今
天，它都明确地表明自己的宗旨是为了美国民众个人的自由和权利，
它毫不犹豫地为少数人辩护。如果少数人，特别是其理念和主张远离
大多数民众的异见者的宪法权利和自由得到了保障，那么大多数民众
的宪法权利和自由也就有了保障。如果法律只保障大多数人的权利和
自由，而漠视少数人的权利和自由，那么大多数人自由和宪法权利的
丢失只是一个时间早晚的问题。从理论上说，民主制度保障人民的自
由和权利，但是这还只是一个理论。民众是具体的，有多数和少数，
有主流和非主流，有强势和弱势。民主制度所保障的人民的自由和权
利，具体而言应该是一个一个个人的权利和自由，不管这个个人是属
于多数还是少数。处于少数的，弱势的，非主流的个人最容易遭到麻
烦，最需要为之辩护。所以，说到底，为人民的自由和权利斗争，最
主要的，最要紧的，最关键的，就是为那少数的，弱势的，非主流的
人们辩护。
美国的建国领袖们知道，他们是在创造历史。对此，他们忧心忡忡。
他们知道，自己亲手建立的没有国王的国家，演变成残暴的专制体制
的可能性，实在是太大了。怎样防止政府演变成专制暴政，是他们忧
虑的首要问题。他们并不认为，实现多数的意志就能防止暴政。恰恰
相反，他们担心，多数的意志没有制度制约的话，是最容易最有可能
演变成暴政的。他们把希望寄托在制度结构上面，他们把分权和制衡
看作防止共和国演变成专制体制的不二法门。读美国宪法，你可以在
每一句话里读出这一思路来。（丁林：《非法之法还是法》）
民主
在拉丁民族看来，“民主”更多地是指个人意志和自主权要服从于国
家所代表的社会的意志和自主权。国家在日甚一日地支配着一切，集
权、垄断并制造一切。不管是激迸派、社会主义者还是保皇派，一切
党派一概求助于国家。而在盎格鲁一萨克逊地区，尤其是在美国，
“民主”一词却是指个人意志的有力发展。国家要尽可能服从这一发
展，除了政策、军队和外交关系外，它不能支配任何事情，甚至公共
教育也不例外。由此可见，同一个词，在一个民族是指个人意志和自
主权的从属性以及国家的优势，而在另一个民族，却是指个人意志的
超常发展和国家的彻底服从。──摘自〔法〕古斯塔夫．勒庞《鸟合
之众》
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78．共和
共和是少数制约多数的制度安排，它确立了保障基本人权的制度。确
立了基本人权相对于多数决定原则的优先权。在基本人权面前，即使
多数人决定也是无效的。这种把人权保障和民主政治结合在一起的并
以法律形式加以规定的制度，就是民主宪政制度。
共和是间接民主的、或者说是代议民主的。共和与纯粹的民主是对立
的。纯粹民主是排他性的，因为统治的权力专属“多数”，共和是包
容性的。纯粹民主与共和是相互矛盾的。所以，一些“民主共和
国”，既不民主，也不共和。因为民主作为一个政治概念在特定的意
识形态中指的是“人民作主”，也是排他性的，它不包括“人民”的
“敌人”。纯粹的民主在本质上是非共和性质的，象君主制一样，属
于权力私有。在君主制，政权属于君主个人及其家族；在纯粹民主
下，政权属于多数人，不属于所有人。在共和下，政权属于所有的
人。共和是通过防范派系来防止政权的私有化，尤其是防范可能构成
绝对多数的一派，因而也是防范纯粹民主的。共和的好处是减少了多
数人专制的危险，是一个带有隔离机制的政体，这样不至于产生纵贯
一切的权力，从而消除了大内乱的威胁。以往的共和大国正是毁于这
种内乱之中。
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79．无代表，不纳税
《大宪章》
保障个人的政治参与，在一个较大的地域范围之内，更不用说一个大
国，要实现公民对每件公共事务的直接参与是根本做不到的。所以，
民主更多地采用间接的形式，即自治体的成员通过代议制度来实现自
己的愿望。
为防止权力滥用，全体人民应当参与自治，允许所有阶级通过公民选
举参与公务。没有人民的决定，任何政府无权征税。所有政治权威来
自人民选举，所有法律都必须由人民或他们的代表制定。
13世纪初，英格兰国王约翰在对法兰西的长期征战中运气不佳，战争
升级，贵族的负担逐级加码。到1204年，约翰国王丢掉了祖上传下来
的在法兰西北部的土地，诺曼底和安如。国王只好再加税再征兵，这
次他没有得到贵族的同意，违背了一向和贵族之间的约定。
这时，英王约翰还和罗马教皇发生纠纷，教皇宣布不再提供宗教服
务，立即在民众中引起了不安。英王内外交困，只好向教皇妥协。承
认自己是教皇在英格兰的封侯，教皇则将英格兰作为采邑回封给英
王。
倒霉的英王战场上两次大败而归。当英王回到英格兰想征收更多的钱
用于战争的时候，贵族们终于不干了。1215年春天，他们起兵占领了
伦敦，和英王形成对峙的局面。贵族开始和英王谈判。贵族们将一份
文件面呈国王，国王在文件上加盖皇家封印。这就是英国历史上，也
是西方政治史上最重要的文件之一，《大宪章》。
从《大宪章》的条款中，演化出了现在西方法律体系中的一些重要原
则。在《大宪章》以前，西方历史上的国王拥有对臣民的生杀大权。
君要臣死，臣不得不死，那时还没有司法独立这一说。从《大宪章》
中产生了英美法律中极其重要的“人身保护令”原则，从而有了今日
妇孺皆知的法律思想：只有法庭有权判定一个人是否有罪，在法庭判
定有罪以前，任何人都是无罪的。
也是从《大宪章》中，直接推导出了“没有代表不纳税”的思想。凡
纳税人都有权利派出代表，参与立法。从《大宪章》中产生了英国关
于请愿权的法律，从而演化出一系列保障公民个人权利和自由的法
律。《大宪章》是后来英国权利法案的先声。
美国革命
1765年，在经过耗资巨大的7年战争以后，大不列颠陷入了财政困
难，议会决定把困难转移到北美殖民地身上，通过了印花税法。根据
这个法律，北美殖民地的几乎所有文件，报纸、许可证、保险文件、
司法文件，甚至扑克牌，都必须贴有印花，都必须交纳税款才是合法
的。这个法令没有经过殖民地自己的议会通过，也没有殖民地的代表
在英国议会里辩论过，完全是从上面、从外部强加于美洲殖民地人民
的。这个时候的殖民地上层都熟知此前爱德华．科克对《大宪章》的
阐述：共同法居于国会之上。根据科克的思想，如果议会通过的法令
违背了共同法，违背了法理，或者是无法实施的，那么就必须按照共
同法而宣布国会的法令无效。
印花税法造成了北美殖民地和英国议会之间的对抗。就象550年前英
国贵族要求英王承诺他们的权利一样，殖民地民众要求英国议会恪守
承诺，保障他们的权利，没有代表不纳税，法律面前人人平等。然而
英国议会不愿意交给北美殖民地以同样的权利，北美民众就决定用战
斗来夺取自己的权利。美国革命就这样爆发了。在革命的前夜，马萨
诸塞州的议会通过了他们的印玺，那上面是一个民兵，他一手拿着
剑，一手拿着《大宪章》。
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80．法治
在《大宪章》诞生后的700年里，它在英国政治史上的作用时大时
小，有时几乎要被遗忘了。但是在关键的时候，它仍然是国王头上的
紧箍咒，是对抗国王权力膨胀，防止滥权枉法的武器。1628年，英国
女王伊莉莎白的司法大臣、詹姆斯国王的大法官爱德华．科克在议会
里吼出：“在《大宪章》面前，没有君王。”他向斯图亚特王朝的国
王们强调，即使是国王，也必须服从法律。
最重要的是，《大宪章》明确了任何权力都必须受制约的原则。国王
的从上到下的权力，必须有一个对立面。国王不能垄断一切权力，不
能包办一切，不能一手遮天。国王必须把一部分权力出让给这个对立
面，来制约国王。而这样的分权和互相制约，必须通过共同的契约，
通过互相的承诺来实行，这就是法律。《大宪章》第一次明确了，国
王也必须服从法律，没有人能够置自己于法律之上。
从《大宪章》的条款中，演化出了现在西方法律体系中的一些重要原
则。在《大宪章》以前，西方历史上的国王拥有对臣民的生杀大权。
君要臣死，臣不得不死，那时还没有司法独立这一说。从《大宪章》
中产生了英美法律中极其重要的“人身保护令”原则，从而有了今日
妇孺皆知的法律思想：只有法庭有权判定一个人是否有罪，在法庭判
定有罪以前，任何人都是无罪的。（丁林：《法治文明的源头》）
各种形态的专制主义都与法治相反:在政府中有一人或数人能运用极
武断、又极强夺的政治权力。这种政制就是所谓“人治”，所谓“意
志的统治”，即统治者无法无天的统治。法治社会是法律至上的社
会，一切政治的专断、特权与相当宽泛的行政裁量权都是背离法治原
则的；法治既不是德政，也不是宽政，而是法律的至尊性与法律的优
势。
个人权利先于宪法而存在，是法官独立判案之法理依据，如1689年英
国国会通过的《权利法案》中所宣示：“国会两院依法集会于西敏寺
宫，为确保英国人民传统之权利与自由而制定本法律”。英国宪法就
是“千百年来法院替私人权利力量而得到的结果。”英国宪法仅仅是
普通法的一部分，其中相当部分是不成文法；它的权威性，全赖法院
尊奉法治原则，“维护国法的至尊性”，使英国通过判例的累积而逐
渐演变成法治社会。所以，宪法往往不是立法行动的结果，而是司法
行动的结果。宪法作为英国法治社会的最高体现，是深入人心的；英
国政制的生成与英国人民的生活密切相关，宪法绝非政治生活的装饰
品，英国人将宪法原则极其广泛地应用到寻常日用行为。这是英国宪
政的独特优势。
英国宪政还有一个重要特征，就是法律的全部精神注意救济方法，即
人民权利被侵害后的法律救济方法。有救济才有权利。英国司法有一
项原则，权利受侵害的诉论无论为大为小，法院必然受理，必然设法
补救。由此可见，英国宪法的优点不是堂皇的权利宣告而是权利的落
实。（李郁：《法治的宝鉴》）
法治不同于法治国，专制国家也是讲“法制”的，政府可以任意制定
法律。组织或者个人都有可能超越宪法和法律的特权。
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五、警察、国家机构、军队
81．行政权──国家权力滥用 据12月7日的报导，最高检察院公布了今年头8个月全国检察机关受理
国家机关工作人员利用职权侵犯公民人身权利、民主权利的犯罪案
件。总共1,844起，其中非法拘禁案件1,100多起，占总案件数的
61%。更令人揪心的是嫌疑人居然以司法人员居多，占到涉案人员的
一半以上。
“非法拘禁”是一种犯罪，而且是国家机关工作人员滥用公共权力、
直接侵害公民人身或民主权利的犯罪。在一切形式的犯罪中，最可怕
的不是一个公民侵害另一个公民的犯罪，而是凭借国家权力直接向公
民施暴的那些犯罪。最厉害的拳头不是肉做的拳头，而是国家机器被
滥用时的铁拳。很显然防止后者要比防止前者更困难。制止一个人对
另一个人的犯罪，只需要国家暴力的及时出场。但要制止被挟持的国
家权力对一个公民的犯罪，需要的就不能仅仅是国家暴力本身。
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82．人权适用于警察
◆……◆
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83．军队
刚刚独立的美国，还是一块荒蛮的土地，动不动就要拨枪决斗。美国
还很不稳定，各个州之间松松垮垮，自行其是，出生入死打下江山的
开国元勋们，不是考虑如何稳住江山，把不听话的州好好收拾一番，
整肃朝纲该杀的杀，该抓的抓，使社会迅速安定下来，却在那里担心
自己手里的权会不会一不小心用过了头，担心自己小心翼翼，后任者
会不会“走了火”。因此，开国伊始，他们认认真真讨论的头等大事
是，立法保护老百姓手里的枪支武器，保护他们的民间武装。让民众
拥有最彻底的自由，甚至建立一个保护被告合法权力的司法制度。有
了这样一个开头，美国不可能规规矩矩、整整齐齐。但是，人们都想
错了，美国200年来，就是在乱中保持了惊人的稳定和进步，公民的
素质因此得到了更快的提升。
在今天美国的国会大厦里，一幅巨幅油画讲述了华盛顿200年前向国
会交还军权的情景。从华盛顿卸职仪式举行的那一刻起，一个崭新的
国家理念诞生了：将军只是武装力量的代表，而议员才是国家最高权
力的代表。无论如何，军队都只能向国家表示尊敬和服从。军队的纯
洁性在于只能用于保卫国家和公民的幸福，军队从来不是个人和集团
的财产，作为公民社会的一部分，只能用于国防，而不可用于内政。
领袖本人首先是公民，听从国家的召唤，权力随着任务的完成而及时
终止。这就是美国立国者的政治智慧：国家绝不允许使用武力来管
理。使美国灵巧地避开了军事独裁的凶险，200年来没有人能够把乔
治当年交出去的权力再劫回来，保卫白宫和保卫每一幢普通民宅的都
只能是警察，而永远轮不到军队。美国宪法规定，动用军队干预国内
事物是非法的。
他从前的一名下属，现在的国会议长在接受华盛顿告别时说：“您在
这块土地上捍卫了自由的理念，为受伤害和压迫的人们树立了典范，
您带着全体同胞的祝福退出这个伟大的舞台，但是您的道德力量并没
有随着您的军职一起消失，它将永远激励子孙后代！”从此，军队属
于国家，自由属于人民。
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六、公民自治原则
84．非政府组织、慈善机构 即使民主宪法规定了公民的自由权，也并不就意味着民主和自由已成
现实，要实现宪法赋予公民的自由权利，就要培养整个社会的自由力
量，培养社会成员容忍并尊重持不同意见者权利的精神，而这一切，
都有赖于提高公民的认识水平。
正常的社会、经济与政治条件对实现宪法所承认或规定的自由权至关
重要。即使有最好的体制，那些受委托掌握权力的人，通过慢慢地行
动，总有一天要把这种权力变成暴政。可以相信，阻止这种情况的最
有效的手段是尽可能的启发广大人民的思想，特别是让他们得到有关
历史所展示的各种事实的知识。
美国宪法制定出来已有两百多年了，宪法中规定的公民权利，如黑人
的各种权利、妇女的选举权等，都是在这两百多年间慢慢实现的，而
距完全实现宪法赋予公民的所有权利，还有一段距离，美国是世界上
相对自由和民主的国家。这与以杰斐逊为代表的民主的开拓者和实践
者们前赴后继的努力是分不开的，他们通过语言和行动来传播美国式
民主的观念，使这种观念深入民心，遂有今日美国社会相对民主的现
实。
在美国有一种众所周知的社会现象，就是美国人所说的，如果没有政
府美国人会照样生活下去，但是如果没有独立于政府之外非营利的民
间机构。那么美国就完了。
非牟利团体是美国的一个专有名词，它指非政府和非商业机构与组织
的总称。也叫第三部门，独立系统、志愿者系统、慈善事业、社会系
统等等。通常应该由政府承办的公共事业，在美国却是由老百姓自己
出钱出力承办的，如：医院、大学、图书馆、博物馆等社会福利机
构。美国非牟利体系享有“民主制度中央引擎”的美誉，它使美国利
用民间力量解决社会问题方面走在了世界的前列。美国人骄傲地说：
“不管出了什么事，首先行动起来的是非牟利团体。”
在美国已经形成传统，公益事业和处理社会问题是老百姓自己的事，
并不是政府的事。他们用自己的理念来处理社会问题，不需要政府的
领导和指点。政府发动对伊拉克的打击，他们就发动对伊拉克的援
助，政府投放炸弹，他们就投入衣物和食品，政府向前方输送军人，
他们就往那里输送医生。因此，双方还得协调好时间，以免发生冲
突。
当志愿者是美国老百姓生活中不可缺少的一部分。医生、律师等专业
人员一般都利用带薪年假到发展中国家提供服务。这项工作主要由独
立机构来安排。
非牟利团体是弱势群体的保护者。将履行公民职责和权力的技能传授
给大众。美国几乎所有的艺术活动的经费都来自民间社会的非政府组
织，它的影响力小到美国社会生活的每一个角落，大到世界范围的各
个领域，从一山一水、一草一木，到维护国际和平，防止核扩散，他
的作用是政府无法替代的。他们的工作是积极而高效的。盐湖城的人
道主义中心是一家全国性的教会组织，接受教徒们的捐赠，向全世界
需要帮助的人提供人道主义援助。负责人说，厄瓜多尔发生地震时，
从收到消息，到将救灾物资运到灾区，前后总共花了不到五个小时。
据记录，一年向第三世界国家送出去的学习用品是830吨。准备好的
备用救灾物资一年记录是4445吨。人道主义中心在美国西部有47个大
型免费自选超市，里面虽然也有收款台，但只是登记一下顾客拿走了
什么，并不收钱。非牟利团体构建有全国性的911电话求救系统。每
年为社会提供1500万个就业机会，很多大学毕业生毕业后都希望进入
非牟利体系工作。
因为非牟利机构以造福社会为已任，承担了许多本应由政府来办的公
共事业，所以美国法律规定，非牟利组织可以免税，个人的捐赠也是
免税的，以鼓励公民积极参与公共事务，培育公民的道德修养，激励
经济发展，使社会充满活力。值得关注的是，无论从直接角度还是间
接角度，政府都是非牟利活动的最大受益者，免税是政府应有的回
报。
据有关资料，美国现有志愿者1.09亿，89%的家庭为慈善事业做过贡
献，
一个独立于政府之外的非牟利体系，以人类社会最基本、最理想的道
德规范：诚信、责任心、同情心和博爱，引导着社会克服困难，用巨
大的物质财富，换醒着健康美好的精神气质。热心公益是美国的主流
文化，这种主流文化的基础是把政府看管好，让公民社会强大起来，
公民的权利不是恩赐的，要想保障公民权利，公民必须学会自己买
单。
“9．11”事件后，美国的非牟利体系的最高机构“独立部门协会”
进行了一次调查显示，有70%的美国人向这场灾难发出了捐献，包括
捐血、物、钱和时间，73%的美国人表示他们会继续捐献。这些捐献
钱物即不由政府管理，也不流向商业体系，而是进入另一套运作体系
──非牟利体系。由这个体系决定最后的去向。维持如此庞大国家运
转的不是政府，而是另外两个轮子：一个是宪法，一个是非牟利团
体。
非牟利团体包括以下四类：慈善机构包括医院、博物馆、私立学校、
乐团、宗教组织、电台电视台等。社会福利机构包括法律援助、公益
活动和种类政治性竞选活动。基金组织体现了富人阶层回报社会的心
态，很多个人和企业成立的基金组织，帮助那些有益于社会发展的项
目和事业，非牟利团体每年的捐赠6,700美元高于巴西、澳大利亚、
俄罗斯等国的国内生产总值，预计，在未来20年，将有18万亿美元通
过非牟利体系转交给下一代美国人。美国人自傲地说，假如没有政
府，我们会生活的很好，但是如果没有非牟利机构，美国就完了。
19世纪30年代，许多学者认为，美国个人主义会最终使美国陷入无政
府主义的混乱状态，无限制的自由会使人们忽略社会公德，但是，事
实和这种预言正好相反，美国社论社会最终表现出来的是主动而自愿
地造福和贡献社会。非牟利体系要求从事这项事业的人，必须有自觉
性，诚实正直，不为私利所动，赋有社会责任感。严格遵守机构的宗
旨和程序。但并不强迫。
非牟利机构实质上是一笔巨大的社会财产的托管人，经营的是赚取信
任的生意，慈善机构享受的是公众的信赖，而不是钱，所以，信任才
是非牟利体系最大的财富。
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85．集体自治、个人自主
中世纪欧洲的政治结构是分散的，多层次的。虽然教权与王权都千方
百计地角逐绝对的权力，但任何一方都不能制服另一方，其结果只能
是和平共处。在政教冲突的空隙中，崛起了星罗棋布的自治城镇，那
里涌现了享有市民权力的“富裕的、有知识的商人阶层”。阿克顿
说:“城镇人民不仅摆脱了主教和领主的控制，而且为了他们自己的
阶层及其利益，竭力争取对国家的支配权。”政治与社会组织的多元
化为近代自由准备了必要的条件，中世纪与近代是一个连续性的历史
阶段。（刘军宁：《联邦主义──自由主义的大国方案》）
个人自主
每个人有权享受自己的劳动果实，无权占据他人的劳动果实，无权主
宰他人的命运。只要他尊重别人的同等权利，每个人都有法定的权利
来做其愿做之事。不愿自主的人往往要付出代价，成为他人的奴仆，
受他人的操控。一个社会中个人的自由与自主程度越高，负责任行为
的获利就越大，为不负责任的行为所付出的代价就越大。
个人自主的观念基础是每个人享有同等自由与做人的尊严，每个人享
有同等而独特的价值。自由是使你成为你自己的、不受干预地选择你
的生活道路的创造性权利。这也意味着你为你的思想、选择和行动承
担着全部的责任。
个人的自主意味着：自己主宰自己；别人不能主宰自己。我不应该受
他人的操控，也不应去屈从他人的意志。当个人把对自己的主权让渡
给他人，尤其是统治者（如参加某些要求个人放弃自主权的政党和黑
社会）时，他（她）就不再是自主的人。
个人自主与社会合作是高度一致的
在剥夺个人自主的社会，否定个人自主的最主要理由之一，就是个人
的自主是排斥社会合作，导致一盘散沙。其实，个人自主与社会合作
是高度一致的。其中的道理非常简单。最自由的、充分的社会合作只
有在每个个人处于充分自由的、自主的状态下才有可能。个人的自主
是高度依赖社会与社会合作的。一个自己不能做主的人，首先就被剥
夺了通过结社与他人进行社会合作的权利，也无法在合作中承担相应
的责任。一个个人能够自主并享有充分结社自由的社会最不可能是一
个一盘散沙的社会。一个个人不能自已做主，被剥夺结社自由的社
会，即便是用保甲联成片，或用单位把个人穿成串，也仍然是，甚至
更是一个一盘散沙的社会。
集体的自治
集体的自治是个人自主的概念的逻辑延伸。在政治中，自治是一个相
对的概念，指个人和团体免受外部力量（尤其是国家权力）的强制。
自治体的成员有权在不违背法律的前提下，自主制定章程管理地方性
的公共事务，而不必接受任何行政单位或政党组织的领导或指导。地
方自治是地方自行行使立法权、司法权和行政权，选举和更换自己的
领导人而不必受到外界或上一级权威的日常干预。宪政联邦主义的理
想和目标就是让人们自己管理自己。
自治社会更强调个人对自己的责任，而不是政府对个人的责任。如果
个人把一切都交给某个组织，他也就没有什么自主可言。政府存在的
目的是为了保护个人的基本权利。没有自主的个人，自治的地方，就
没有长治久安的国家。
衡量一个地方是否自治，关键是看该地的公民是否有权在保障自治的
法律之内享有对地方事务的排他性的自主治理权。任何其领导人由中
央政府任命，或需要得到中央政府认证与批准的地方政府都不是自治
的。自治体在自治范围之内有权不接受上一级和中央政府的领导与指
导。对由法律划定的自治范围内的事务有自主的决定权和处理权，中
央政府不可过问，领导人由自治体内自行选举产生。作不到这两点不
是自治。
在自治社会中，政治秩序是由下至上逐级构成的。每一级政府的合法
性均来自下一级和每个社会成员。政府的合法性来自自主个人的自愿
同意。易而言之，整个国家权力的合法性，只有一个来源，在下不在
上。在非自治的和部分自治的社会，国家的权力要么来自最高领导人
（如君主），要么来自执政党的意识形态和最高领导人的学说。在这
样的社会中，要么国家的权力完全粉碎了个人的自主权，要么追求自
主的个人把剥夺自主权的政府推翻。
自治不是分裂
自治不同于独立。自治的地方政府，不享有处理外交或国防事务的权
力。自治仅指管辖自治单位内部的事务而言。一国内自治的地方政府
无权管辖中央政府的外交事务，也不能脱离中央政府而自行处理对外
事务；基于同样的道理，任何专制国家，相对于国际社会和殖民地而
言，都是自治的，但是其中的人民却不是自主的。所以，脱离了个人
自主的集体自治是不自由的。
自治是建立在和平之上还是武力之上，导致对“什么是统一”的看法
的根本差异。大一统派认为，“自治”即是分裂，要结束这样的分裂
只能使用武力。自治派认为，“自治”并不是分裂，不能在“国家统
一”与“中央集权”之间划等号。地方自治只会更加巩固、而不是破
坏国家统一。
按照联邦主义的看法，“自治”与“分裂”风马牛不相及。自治是完
全正当的，要维持统一必须尊重各地的自治。一旦使用武力来消灭自
治实现统一，统一便失去了合法性。北洋政府时期，自治派一再表
明，他们所追求的只是自治和联邦主义，不是割据，更不是国家的分
裂。即使在所谓的“军阀割据”时期，几乎所有的地方军阀都在形式
上保持了对于文官传统的尊敬和对中央政府的承认。“联省自治”不
是要把中国分裂为几十个独立省。全国的立宪政府框架依然存在，全
国在名义上维持着政府的统一，军阀割据不过是变相的地方自治。
“统一”不能误解为“集权”，“分权”不能误解为“分裂”，“自
治”不能误解为“独立”。
从中国历史上看，辛亥革命之后，以皇权为象征的君主政体已不复存
在。但是作为君主政体的观念支撑的“道统”并未彻底动摇。中国的
政治传统中基本没有自治、分治与共治的概念，所信奉的仍然是中央
政权的一元领导，领袖人物的干纲独断。辛亥之后，持中央集权大一
统论的人士认为，当时的中国，军阀割据各省，帝国主义企图瓜分，
中央政府无能，国家已陷于半殖民地、极度绝望的地步，所以唯有用
武力统一，铲除那些主张联邦与自治的社会力量，建立强有力集权的
中央政府，国家才有希望。事实上，通过此起彼伏的革命运动，革命
领袖的“天子继承人”的身分不是被淡化而是被强化了。1949年之
后，国家权力的集中达到了中国历史上从未有过的高峰。（刘军宁：
《联省自治：二十世纪联邦主义浓度》）
自17世纪起就登上舞台的单一制绝对主权国家，开始走下坡路，有限
主权的、宪政的、联邦主义的民主政体开始取而代之。这一转变不是
意味着国家的消失，而是国家存在形式，国家与国家之间的关系，国
家内部各级政府之间的关系，国家与公民个人的关系发生了变化。原
来单一制国家内部的统属关系变成了联邦式的互赖关系，原来的国家
之间的相互完全独立的关系也变成了互赖的准邦联式的关系。权力由
集中在单一的中心变成分散到多个中心。
“多”是指一个国家中存在着丰富多样的民族、宗教、语言和文化传
统。瑞士、比利时在任何意义上都不是大国，但是由于其民族与宗教
构成多种多样性，故也实行联邦主义。民族是有着悠久历史的人类共
同体，有着强烈的自我认同感，和保存本民族的宗教、语言、文化和
习俗的愿望。当在同一个地域空间内实质性地存在若干不同民族时，
实行自治的联邦主义就成为在这一地域内实现统一、和平和繁荣的必
然选择。
以中国为例，既地广人多，民族多，地区差异大，在中国实行联邦主
义是大势所趋。如果在地域大国实行中央集权主义，其结果是中央政
府决策半径过长、决策权过多、决策量过大。这些决策的及时性和合
理性也必然大有疑问，更不可能充分反映地方的民意。一旦决策失
误，其代价高，波及面大。尤其是在经济和社会活动日益复杂的今
天，中央政府的管理能力更受局限，管理得过多过滥和政策失误，会
反过来架空中央的权力，削弱中央政府的权威。
自治的形成
说到美国，人们容易想起纽约的摩天大楼，想起芝加哥，洛杉矶，想
起繁华的大都市。其实这些大都市只是美国为数不多的特例。美国的
基本面貌不是大城市，而是小城镇。照美国人自己的说法，美国是一
个小镇的国家。你只有理解了美国的小镇，才算是理解了美国。
在西方文明史上，城镇曾经起着非常重要的作用。西方的城镇，很早
就有自治的传统。自治的城镇，既不同于王宫所在的都市，也不同于
贵族领主的城堡，它是具有自由身分的商人、手工艺人、文人们自愿
的聚居地。西方城镇的最大特点是，它的居民一方面向国王纳税完
赋，一方面自己管理自己。现代民主政体的很多基本程序和规则，比
如行政长官的直选、代议制、全民公投、文官体系等等，都是从自治
城镇发端的。而我们现在所说的公民权利和公共空间，比如公用事
业，新闻自由，公共场所的集会和言论自由，结社的自由，宗教信仰
和崇拜自己的上帝的自由，都是在自治城镇的环境下，才得以实现
的。从政治制度的层面来看，自治城镇是处于国家和个人之间的最重
要的中间体。在西方国家建立的历史中，这样的中间体起了非常重要
的作用，没有它，个人的生活就无遮挡地暴露在国家强权之下，是根
本抵挡不住强权侵犯的。（丁林：《费镇的重生》）
美国经验证明：主权在民的人民主权原则在美国首先体现为乡镇自
治，美国是自下而上建立起来的，先有乡镇，后有州国。
象北美这块土地上那种离心状态，对于我们实在是匪夷所思。在独立
之前，这13个殖民地完全相当于13个独立的国家。在制宪会议召开
时，他们所面对的建国初期的美国，其松散程度甚至更甚于今天的联
合国，这种局面，也是源于这样一个“分治”的理想。
什么是分治呢？美国宪法中第四条，各州必须对其它州的公共法案、
记录和司法程序，予以完全信赖和尊重，一个州相当于一个国家。法
律法规样样不同了。是的，分治不仅是一个现实，分治也是一个理
想。实际上这是非常自然的。既然把寻求个人的自由作为一个理想，
那么，分治只是这个自由理想的一个扩大版本而已。也就是说，一些
自愿生活在某个州，某个城市，甚至某个社区的人们，他们当然应该
有权决定自己以什么样的方式生活，这是他们的自由。因此，直至今
日，美国人生活中的大量决策权仍在各州，甚至各个城市和村镇，甚
至社区手中，联邦政府是无权干涉的。
但是今天的美国人，毕竟对于自己是“美国人”这一点已经相当明确
了。这竟然还必须“归功于”第二次世界大战的发生。不仅是罗斯福
总统在战前的新政加强了联邦政府的权力，更重要的是，珍珠港的炸
弹使他们幡然醒悟，原来他们居然息息共存，属于一个共同的整体，
它叫做美国。
也就是说，在此之前的漫长岁月里，大量的美国人更认为自己是“某
州”的“小国家”的公民。他们对于他们所生活的“州”这样一个邦
国的认同，远远强于他们对于美国这个“联邦”的认同。这种情况在
南方尤为普遍，二次大战以后，尽管这个国家的凝聚力大大加强，但
是，和我们习惯了的文化相比，还是有很大的不同。
因此，正是出于对个人自由和区域分治理想的共识和尊重，美国从一
开始就是一个群龙无首的国家。不仅在独立的那一天，没有一个“开
国功臣”试图出来“掌控全局”，而且长达六年，甚至连总统都没有
一个。出于同样的原因，美国从一开始，也就是一个善于妥协的国
家。没有一个人是“权高位重”，“一言定乾坤”的。因此，从一开
始，各州之间就习惯于“只有说服，没有压服”，说不服的时候，就
只能由某一方作暂时的妥协了。美国基本上是在一系列的妥协之下，
维持一个稳定的和循序渐进的进步的。台湾的柏杨老先生非常精辟他
说，“让步是一种能力”。可以说，美国人是从一开始就非常重视这
种能力的。这些都可以从一个个美国历史上感人故事中感受到。这不
仅仅是美国的故事，它是所有向往自由的人都必须受到的一种教育。
习惯的汉译英将“州”的翻译造成诸多误解。美国的汉译全称是“美
利坚合众国”，这个翻译可能更为确切一些。它是一些小国家联合在
一起的意思。这个“合众国”的“国”，在英语里与那个“州”实际
上是同一个词。只是在译成汉语的，才一个译成“国”，而另一个译
成“州”了。与其说是语言差异，还不如说是文化差异造成了这样的
汉译结果。这个“州”的译法，存在一个很大的困扰，因为，这很容
易和中国的“省”对应起来，这里的“州”和中国的“省”，是完全
风马牛不相及的两回事。只是为了把这些“小国家”与“合众国”的
“国”，在翻译上有所区别而已。实际上，每个州就是一个国家，他
们有自己的宪法和法律，自己决定和管理自己的事物。美国只不过是
各州在自愿互利的前提下达成的一个妥协协议。基本权利依然在各州
手中，联邦政府除了各州的授权之外，没有干涉各州事物的权力。
对于美国人，这两个都是“国”，都有独立的主权含义。只是一些小
的“国家”，它们商量好了，愿意联合起来，组成这样一个联合的结
构。但是，非常重要的一点，就是它们各自有自己的生活。美国人的
这个概念非常清楚。南北战争在北方是反对奴隶制的道德战争，而在
南方，遍布大小城镇的纪念碑上，那是“南方争取独立的战争”。在
我们的头脑中，统一是硬道理。分裂是要不得的。但是根据正义的原
则，则恰恰相反，在南北战争之初，南方争取独立是正义的。直到战
争开始，战争机器已经发动，不可逆转，林肯总统后悔已晚，直到找
到一个解放黑人奴隶的理由，才使南方最后屈服，战争又回到正义的
轨道上来。在接受南方李将军的投降的谈判会上，南方叛军将领李将
军昂首挺胸，倒是北方代表象是做了什么亏心事，对于李将军提出的
条件全部照办。这个国家重新又联合在一起，真是令人称奇。
美国诞生后的前100多年，州和联邦政府完全各自为政，甚至分庭抗
礼，相互之间的联系非常薄弱。政府不干预经济，美国最初基本上是
一个农业国，也没有什么经济规模。所有小经营者，一切都是由他们
自己做主。是这种自由，使美国经济迅速得到发展，企业规模迅速扩
大，直到30年代的经济大萧条。极弱的政府已经很难再适应这样的一
种局面了。由于政府无权干预经济，也就没有相关的失业救济和福利
制度，当罗斯福果断干预经济时，最高法院则起到了一个“减速器”
的作用，拖了一把后腿是很有必要的。联邦政府权力的迅速扩大，是
会危及到人民根本利益的，因此最高法院并不完全支持罗斯福。使改
革不致急转直下，失去平衡，国家既不断出现全新的历史面貌，又保
护了人们最基本的理想。直到1937年，最高法院终于同意美国政府对
经济有管制的权力。这是美国人民对政府的一个让权行为。权力本来
就是属于人民的，由于共同生活的需要，他们达成契约，让出一部分
个人权力，给一个共同的管理机构。即地方政府，而联邦政府的权力
是由地方政府让出的。他们有权进行斤斤计较，必须保证最基本的权
力还保留在自己手里。而不是在一个高度吓人借口之下，让一个集权
政府喧宾夺主，控制一切。
对于美国人来说，权力本来就是人民的，只不过出让一部分给政府，
联邦政府权力的扩大，就意味着人民将失去自由。只有在人民不失去
自由和可以获得好处的前提下，国家和政府的存在才是必要的。尽管
美国已经是一个高度自治的国家了，但是。联邦政府的权力到底有多
大，始终是在争论和探讨之中。这种讨论是很重要的。
由于人民的意愿得到了充分表达和满足，南北战争以来，美国得到了
最大的安宁，没有一个州愿意独立，既然自己的利益没有受到损害，
又可以从政府的保护下得到好处，有什么理由要独立呢？为了自己的
利益，他们愿意遵守和政府的这份契约。稳定依赖于国家和个人利益
两全，必须明白，这种两全，首先是个人利益是第一位的，国家其
次，如果这个顺序搞颠倒了，结果可就竭然相反了。各州留存联邦
内，是因为共同利益的存在，而不是靠强权和武力，也不是靠民族情
感和爱国之心。
现在，美国人手中都有一张选票，他们可以自己选举总统、议员，甚
至可以决定一个提案，没有人可以代替他们做主。每个议员都必须代
表选民说话，而不用看上司的脸色行事。
乡镇的人民主权不仅古老，而且自始就已存在。这可能是美国文明最
为独特的现象!它决定了美国乡镇的独立与强大，也使美国人热爱并
依恋他们的乡镇。他们把自己的抱负和未来都投到乡镇上了，并使乡
镇发生的每一件事情与自己联系起来。他们在力所能及的有限范围
内，试着去管理社会，而没有这种组织形式，自由只有靠革命来实
现。
乡镇自治是地方自由的基础；每一个个人，每一个团体，每一个城市
和国家，都是其自身利益的唯一合法裁判者；只要他不损害别人的利
益，谁也无权干涉它。这就是自由之真谛。而地方自由是国家强盛与
持久繁荣的首要原因。
托克维尔说：在各种自由中最难实现的乡镇自由，也最容易受到国家
政权的侵犯。全靠自身维持的乡镇组织，绝对斗不过庞然大物的中央
政府。为了进行有效地防御，乡镇组织必须全力发展自己，使乡镇自
由为全国人民的思想和习惯所接受。因此，只要乡镇自由还未成为民
情，它就易于被摧毁，但只要它被长期写入法律之后，就能成为民情
的一部分。民主不是一整套抽象原则，而是日常的生活实践。
托克维尔观察到，在美国，几乎所有的行政工作都划归乡镇，无论是
在乡镇或是在它的上级单位，都见不到行政等级森严的痕迹。美国不
存在行政集权。一切个人或民间组织可以做好的事情，政府都不要插
手。美国的乡镇民主是一切走向民主的国家可资借鉴的范例。（李
郁：《民主的前途》）
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86．联邦制
联邦的自由要求人们结成夥伴关系（partnership）。联邦的自由意
味着任何单边强加的规则和义务的做法都违背宪约精神，不具备充分
的合法性。真正的联邦自由要求人们以夥伴关系结成宪约、获得自
由，这种关系完全不同于君臣关系或上下关系结成的政治秩序。联邦
的自由可以防止无政府的灾难和个人自由的泛滥。（刘军宁：《联邦
主义──自由主义的大国方案》）
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87．公共空间。市民社会
从理论上谈理论“建设”，与其建设“国家”，不如建设“社会”，
与其设计方案然后教导统治者，不如发出民间的呐喊鼓励人们自我保
护和为自己争取权利。希望永远寄托在民间与社会，有没有希望也寄
托在民间与社会。哈维尔说：“我向来都是对'下面'所发生的一切更
感兴趣，对寄于'下面'的期望，对那里所能赢得的和所能保护的更感
兴趣。”（陈愚：《读哈维尔自传》）
市民社会的萎缩不但使公民的利益无法保障，且最大的受害者是政
府，许许多多的社会问题出现了，比如：重大疫情的发生，公民素质
和公德教育，社会弱势群体的援助等等，政府并非不管，而是想管管
不了，牵涉社会的方面，大大小小的个人和社会主体，如果每件事情
都管的话，根本也管不过来。要管的话只能是使管理机构更加庞大，
成本更加高昂，最后，全部都要落到老百姓自己头上。纳税人的税款
最终无法换取最合理和最经济的公共产品，政府和公民都是受害者。
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七、非暴力、和平原则
88．妥协、合作、宽容、保守、非暴力 暴力是一种非常强大的物质力量，但是来自人性的力量可能比暴力的
力量更加强大。在课堂上，一个美国黑人老师给大家播放了一段影
片，一些仪表端庄，穿戴整洁的黑人学生坐在咖啡馆里，白人把咖啡
泼到他们脸上，抬他们走，打他们走，他们不走，他们跑到公共汽车
上去，人家把他们往下赶，他们也不走，他们只是忍受残忍的毒打。
老师问学生的感受。学生们一致说这些黑人学生太傻了，另一个说是
我绝对不干的，谁敢把咖啡泼到我脸上，我一定揍他。但是黑人老师
说：不，他们不会动手的。怎么能这样呢。他们太无能了，面对这种
屈辱，居然不动手。黑人老师说：可是他们最后赢得了胜利。这就是
马丁．路德．金在50年代在美国所领导的这一次针对种族隔离法律的
非暴力入座运动。你打我，我不还手，我是高尚的、文明的，你是野
蛮、粗鲁、愚昧无知的。这是美国的运动，当时在美国把它叫“消极
抵抗”。
美国法学家丹尼尔．韦伯斯特更权威地论述了美国宪法的原则：“他
们决意保障他们为了抵制多数的突发性冲动而建立起了种种制度。美
国所有的制度都包含有这样的因素。在建构政体的时候，他们确保了
他们为了反对简单多数的盲目且急迫的变革而建立起来的各种制度，
这就是他们所持有的伟大的保守原则。”
只有当少数人也参与规则的建立，他们才会遵守而不至于使自己失
败。也就是说，国家是根据少数人和多数人一致的意见而建立的，我
们注意到，这句话的重点是放在“一致”，而不是放在“什么意见”
上。这就是尊重历史局限性和妥协的原则。
由此我们发现民主是软弱的，被动的。它解决不了人本身的问题，当
我们想要权利的时候，民主是强大的，当我们抛弃它的时候，它就一
文不值。它是对国家基础的考验，也是对人权本身的挑战。
只要人们还坚持认为国家的主权是无限的，多数人拥有统治的绝对权
力，无需以民主的方式同少数派达成一致，那么为主权而进行的残酷
斗争就会不停止地进行下去，而解决冲突的办法是难以预见的。
妥协原则就是，如果你真是想支持人权，你不会首先去谴责对方，而
是首先优先关注受害者，会象特里萨和甘地那样，不分各族、宗教和
民族，努力帮助受害人。相反，那些把侵犯人权作为夺取权力的人，
则会变本加厉、更加疯狂地侵犯人权。（《人权是什么？》）
互进理论是一种事实上的协作理论。能够协调好各种利益关系的政府
比仅靠唤起道德义务的政府更能得到持久的支持。互进的前提是使个
人的自由和秩序得到起码的保护，政府的权力受到有效的限制，并无
法践踏个人的自由。否则，互进就没有希望，人与人、人与政府之间
的冲突的就在所难免。在复杂的现代社会中，社会秩序的关键是协
调。人们的看法不一样，追求不一样，但是相互之间都可能、而且只
能协作，从而让每个人能够实现自己的目的，而不必你死我活，互相
毁灭。其性质，就象繁忙路段的交通秩序一样。在没有规则与交通信
号的情况下，互不相让，导致堵死，谁也不能到达目的地。借助公平
的交通规则与信号，人人都有可能到达自己的目的地。为了一些人的
特权地位去压制或消灭另一些人是不合宪政精神的。（刘军宁：《宪
法是契约吗？》）
甘地主义
我们在谈论甘地运用“非暴力”技术，成功地达到了印度独立的目的
时，可能忽略了一个前提，那就是英国殖民政府的制度演变。这个曾
经号称“日不落帝国”的国家，无论它在统治印度以及其它殖民地时
犯下多少错误，但有一点你得承认，那就是，这是世界上第一个发生
资产阶级革命的国家，尽管当时它的民主制度、宪政体系还很不完
善，但它毕竟是民主制度，它的建国理念是在西方一大批启蒙思想家
的人道、人权、人性的原则上建立起来的。
也就是说，这个庞大的帝国不管对殖民地在多大程度上贯彻它的“自
由、平等”理念，但它毕竟是有规则可循的。在这样的制度背景下，
甘地可能会被拘捕，但拘捕他的一定是司法机构允许的国家警察，而
不是几个来路不明的克格勃和大内高手；他可能会被坐牢，但坐牢以
后，他照样可以读书、写作、会见亲友，而不是一进牢门就被悄悄干
掉；他也可能遭到审判，但审判时他可以找律师为他公开辩护。在这
样的制度背景下，实际上倒是殖民政府的司法部门越来越不希望甘地
被收监，因为多一次收监，就意味着多一次审判；多一次审判，就意
味着甘地的“非暴力”技术多一次宣传。“非暴力”运动能在英国治
下的印度取得成功，并由这位熟悉英美宪政体制，而且在英国的大学
里读出法学博士的甘地来领导，绝对不是偶然。因此，我们经常不假
思索地对此加以评价说：甘地领导的非暴力运动沉重打击了英国的殖
民统治，这样说是不确切的，强调了对抗，忽略了规则，如果没有英
国民主制度所提供的基本规则，甘地领导的非暴力运动是不可能取得
胜利的。甘地曾天真地要求纳粹铁蹄下的犹太人也进行非暴力斗争，
得到的回答是，如果你知道奥斯维辛集中营有多少种杀人武器，就不
会有这种可笑的想法了。
罗尔斯对于公民不服从的非暴力运动使用范围和主体资格都进行了严
格的限制。他认为公民不服从这种行为必须在一个正义接近实现的社
会才可以行驶。什么叫正义接近实现？就是说这个社会整个的方向就
是向正义的方向，具体说就是一个法制的、民主的社会。法制、它的
整个政治体制的设计就是朝向正义的实现或者接近实现的目标发展，
法律的最终诉求目标是正义，追求正义的实现，但是法律不一定总是
至始至终朝向正义的目标，法律也可能偏离，而这个时候呢，公民可
以不服从使他变好。罗尔斯也认为，如果一个社会不是一个民主的、
法制的社会，公民不服从不可以实行。甘地在印度、马丁．路德．金
在美国南方，都是一个正义接近实现的社会，是一个民主的、法制的
社会。实行公民不服从这种行为的人的资格必须是公民，他首先享有
公民权利、承担公民义务，这样的人才可以实行这样的行为。那么在
一个集权社会下、专制社会下，你本来就不具备公民资格，你是一个
奴才，你永远没有权利去实现，当然也无所谓你的权力暂时被剥夺的
现象，也不存在说你的权利大部分被保障。
尤其是二战以后，西方整个知识界开始反思极权政治给人类带来的巨
大威胁，上层社会的有识之士也开始考虑如何在世界范围内建立一种
更为公正和人道的制度，国内一浪高过一浪的民主呼声迫使英国政府
不得不放弃它在殖民地的铁腕统治，这些条件都在某种程度上成全了
甘地。
“非暴力”是一种建立在道德基础上的宗教运动，实质是以吃苦隐忍
的精神、以道义的力量邀请对方共同遵守人类的文明准则。它的真正
难度在于对手也必须是一个讲究基本游戏规则的人，否则，你对他
“非暴力”，他却总是对你“暴力”，结果不要说甘地在对方的体制
内寻找合法的斗争手段，就是性命能不能保住也得看英国军队的心
情。所幸甘地碰到的对手尽管有它自己的“历史局限性”，但近代社
会的文明规则毕竟是建立起来了，这就为甘地战胜它提供了根本的依
据。
1894年，甘地决定在南非定居，向最高法院申请注册时，却遭到律师
协会的反对，理由是他们不愿意看到有色人种加入他们的协会。但是
法院却依照白人律师和有色人种律师在法律面前平等的原则裁定，甘
地有权加入律师协会，这就使得甘地在南非从事抵抗运动有了一个合
法的身分。同年，他又在南非创建纳塔尔印度国民大会，从而为一个
印度人在南非的永久性利益代表机构打下了基础。这说明英国在殖民
地的宪法并不干涉印度人的结社自由，以后他们多次募捐、集会，政
府也没有找理由取缔。
1896年，为了让家乡人民了解南非印侨的生活和斗争，甘地撰写了两
本抨击南非政府的小册子，在印度公开出版。这引起了南非白人的强
烈不满，当甘地在印度短暂停留回到德班时，立即遭到当地群众的大
规模围攻。他们向他扔石头、飞砖块和摔烂鸡蛋，而最后竟然是警察
局长的夫人撑开雨伞，挡住了疯狂的人群，警察局长本人亲自将甘地
化装成警察，又派两个便衣负责保护他逃走。在伦敦的殖民地国务大
臣张伯伦接到报告后，指示南非政府一定要将肇事者绳之以法，而最
后竟是甘地自己拒绝指证任何人，也不要求惩罚白人暴民。
这就是近代社会的游戏规则。在这个规则的制约下，你可以为印度人
划出一片隔离区，但平等的原则没有打破；你可以将组织游行的甘地
逮捕入狱，但游行自由本身并没有被否决；你可以说甘地的言论超出
了民众的容忍度，但出版自由本身必须得到保护；你可以从心里歧视
有色人种，但当他们的生命财产受到威胁时，作为社会契约的组织形
式，政府必须制止这种非理性的蓄意围攻。（狄马：《甘地的限
度》）
在60年代美国黑人民权运动期间，马丁．路德禀承了甘地非暴力思
想，领导了美国声势浩大的黑人争取民权运动，马丁．路德作过无数
次讲演。他的演说不仅打动了黑人，而且在以后的岁月里，也打动了
无数的美国人。其中一段针对白人恐怖组织ＫＫＫ的暴民说：
“我们将以自己忍受苦难的能力，来较量你们制造苦难的能力。
我们将用我们灵魂的力量，来抵御你们物质的暴力。我们不会对
你们诉诸仇恨，但是我们也不会屈服于你们不公正的法律，你们
可以继续干你们想对我们于的暴行，然而我们仍然爱你们。你们
在我们的家里放置炸弹，恐吓我们的孩子，你们让戴着ＫＫＫ尖
顶帽的暴徒进入我们的社区，你们在一些路边殴打我们，把我们
打得半死，奄奄一息。可是，我们仍然爱你们。不久以后，我们
忍受苦难的能力就会耗尽你们的仇恨。在我们获取自由的时候，
我们将唤醒你们的良知，把你们赢过来。”
这段讲话非常清楚地表达了当时马丁．路德．金的理念，也使我们理
解，为什么南方的黑人能够接受这样一个理念。对于他们，这里并没
有什么特别新鲜的东西，这是南方黑人几百年来根深蒂固的宗教道德
力量，过去，他们汲取这样的力量，使自己能够承受生活的重压，今
天，他们以同样的力量，争取自己的自由。当这里面融合了宗教的宽
容、博爱和殉教的献身精神之后，数量如此之大的一个群体，才会在
暴民面前表现得如此克制和坚韧，基本上不失控。
马丁．路德的讲话更多的是与宗教信仰同步的对于人性的醒悟。相信
人会经历从猿到人的进化。非暴力以把自己放入不利的地位，请对方
回到理性的讨论上来。
中国在殖民地苦难的屈辱的历史上，历来不缺少斗争的勇气和献身精
神，也不缺少正确的战略方针和政策，也有被视为根本的理论思想武
器，但是恰恰最缺少的就是人道精神和人性原则。而这才是所有问题
中最根本的问题。
在对待西方的问题上，我们反对西方武力侵略别国，武力侵略是一个
巨大的错误。但是没有理由反对西方。对于历史上由于仇恨、盲目无
知而掀起的反帝运动，并没有对此加以严格区分，这种所谓的”爱国
主义“教育是十分危险的。西方是犯了许多的错。但是问题不在这
里，问题是“反帝运动”所憎恨的不是西方的残暴对人性的践踏，如
不尊重当地人的权利，而反对的恰恰是西方规则与传统，反对的是西
方的民主自由，仇恨一切现代事物。因此非暴力思想在中国难以生
长，正因为困难重重，才有必要重申甘地主义的人道意义。
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89．激进、暴力革命
（王怡：《盎格鲁萨克森的胜利》）
如果说17世纪是理想的年代，19世纪是自由的年代，那么20世纪则是
一个极端的年代。许多国家一度陷入“民粹主义的道路”，把主权象
征性和整全性的转交给人民，并把抽象的人民在意识形态捧为新的君
主。这种来自抽象概念的纯粹性藐视整个传统，也藐视身在传统之中
的每一个有血肉的个人。因此多半会导致一条激进的革命以及不断革
命的方向。
激进的字根含义是挖根即推倒重来，典型体现在法国大革命中。法国
大革命中的最有力量和干劲的激进党人──雅各宾派自称为卢梭的信
徒，国家拥有至高无上的控制权和镇压权──通过洗脑实现思想控
制，通过刀枪实现人身控制。柏克直言无忌地揭破了这场以抽像人权
为号召的革命的本质，就是普遍的无政府状态和普遍的砸烂一切的无
法无天的暴力。
在柏克看来，革命的本质就是革命的暴政，如最负盛誉的雅各宾首领
罗伯斯庇尔所言：“革命政府就是要以自由的暴政来对抗专制。”也
就是说，革命是以一种更为严酷的暴政替代革命前较为宽松的暴政。
这也是革命的真正的危险。革命者自认为掌握了可以重建社会、重建
道德的最新的哲学理论或政治科学，这种包括了道德与世界政治真理
的完美性理论足以成为构建新体制新人类的基础。而这种漫无边际的
哲学原则既不是以往经验的结果，也从未经受过实践的检验，把一个
具有伟大文明传统的民族轻率地交给这种狂人的设计进行不负责任的
试验，实为人类有史以来自我毁灭性的荒唐之举，违背了政治学的
“万德之中第一美德──审慎。”
柏克说：指导政治改革的理论应以经验为依据。在巴黎哲学家的意识
形态信条支配下的法国大革命是“对整个社会的摧毁和瓦解”。它所
颠覆的不仅仅是法国的旧王朝旧制度，而是在漫长岁月中由无数智慧
累积而成的欧洲文明的社会、道德和政治程序。这场哲学革命所产生
的是“最不安定、最冒险、最不虔诚、最暴烈和血腥、最虚伪和邪
恶、最大胆和放肆的共和国。”
柏克视文明和文明秩序为神明之物。人类文明及秩序是长期进化的过
程，是无数代人智慧的结晶。因此，凭借政治手段改进人类境况必须
逐步进行。法国大革命的领袖人物是一批对国家治理没有任何实际经
验的道德政治家和浪漫文人，“他们完全不认识他们所那么喜欢加以
干预的世界，他们对其中的一切事物都毫无经验，却以那么大的信心
在论断它们，他们一点都没有政治，而只有他们所激起的感情。”在
他们的头脑中既没有合理而美好的事物的样板，而且由于习惯成自然
的缘故，他们也逐渐失去了思索那些事物的兴致。
这样，作家们就敢于更大胆创新，更热爱那些普遍的思想和体系，更
蔑视古代的哲理，更相信他们个人的理性……。他们无知者无畏，所
有的改革方案都出自启蒙作家浩繁的抽象著作。
简洁的说，宪政主义绝不是“反革命”，宪政主义只是反对“社会革
命”。尤其是以暴力手段进行的社会革命。用圣鞠斯特的话说，“在
人民和敌人之间，除了断头台就没有别的”。我带着一种恐怖的心态
认识到，民众所要求的是对国家整个法律和风俗习惯的同时和系统性
的废除。我知道，这是世界上曾经发生过的最危险的革命。
柏克在英国的制度下土生土长，这一制度到他手里就成了哲学。他把
这个制度蕴含的真理一般化。这个真理就是民族习惯，按照先辈经验
朝前走──是发展而不是创新。柏克认为，革命或改革所面对的政治
问题不是抽象权利问题，而是权力是否滥用与权力的运作方式问题。
英格兰历史演进的最大成果是宪政制度。英国光荣革命并未确立新的
立国原则，而是重申了中世纪《大宪章》以来的宪政原则和自由传
统。英国宪政之基石，一为财产权，一为人身保护权；保障财产权与
人身权少受国家侵害的宪政管理，是权力制衡。他们都尊重宪法，尊
重宪政传统，有节制的权力之争是英国统治精英的可贵品质，也是英
国宪政成长的原动力。
“妥协是政治的灵魂”。这就是平衡政体的意义。自由是通过平等的
限制来实现的。自由存在于不同势力对垒的夹缝中，倘若一支势力消
灭了其他的势力，自由就没有安身之所。自由如果不“与和平和秩序
相联系，与市民的生活方式和社会的风俗习惯相联系”，自由就决不
会长久存在。
柏克并不反对一切革命，革命应是“有思想的和善良的人们”反抗无
法忍受的并无任何改进希望的暴政的“最后不得已的办法”，因为革
命是自由的敌人，“每一场革命不可避免地都含藏着某些邪恶”。任
何人都无权把活生生的人类当做试验品。“进行革命是一种首先需要
作出解释的举动，进行革命打破了国家的古往今来的状态，从事如此
激烈的运动要有非同寻常的理由。”（李郁：《柏克的传统》）
托克维尔认为，在走向民主的社会，人民追求平等的激情往往强于自
由，在特定时期，人民追求平等的激情可能达到狂热的程度。“追求
平等的激情是一个不可抗拒的力量，凡是想与它抗衡的人和权力，都
必将被它摧毁和打倒”。人民往往对平等作平均主义的理解。根本不
可能让穷人认识到使富人贫困化并不符合穷人的利益。恰如托克维尔
所言，“人对自由的爱好和对平等的爱好，实际上是两码不同的事
情。”平等和自由容易互相混淆，平等的进步并不必定是自由的进
步。人民“希望在自由之中享受平等，在不能如此的时候，也愿意在
奴役之中享用平等”。
托克维尔指出，法国大革命的重要教训之一是法国人民追求平等的意
志远远超过了对自由的关注，平等感情压倒自由感情，其后果是革命
本身从无奈的反叛变成道义的目标，而革命很少尊重个人自由，革命
崇拜武力，盲目相信中央政府至高无上的权威，“没有充分准备的人
民自行动手从事全面改革，不可能不毁掉一切。专制君主本来可以成
为危险较小的改革家……如果当初由专制君主来完成革命，革命可能
使我们有朝一日发展成一个自由民族，而以人民主权的名义并由人民
进行的革命。不可能使我们成为自由民族。”只有从自由的土地上生
长出来的美德才是持久的美德。（李郁：《民主的前途》）
美国的“劳动节”
（丁林：《劳动节春秋》）
今天是劳动节，美国的国定假日。不过这可不是我们过的五一国际劳
动节，而是每年九月的第一个星期一。这一春一秋两个劳动节，都是
起源于19世纪末的美国。他们之间有什么不同呢？
到预定的那一天，1886年的5月1日，芝加哥的很多工人迫使雇主让
步，争取到了8小时工作制，但是在更多的工厂里，企业主和罢工工
人形成了互不相让的对峙局面。1886年5月3日，工人集会，警民冲突
中，警察向麦考米克机器公司的罢工人群开枪，造成1人死亡，多人
受伤。无政府主义者号召第2天在草集广场集会抗议。
5月4日草集广场的集会一开始是和平的。当最后一个演讲者还在台上
的时候，人群已经开始解散，广场上只剩下200来个人，这时候却开
来了180多个警察，命令集会解散，开始驱赶工人。就在这最后的时
刻，不知什么人向警察扔了一颗炸弹，当场炸死1个警察，还有6个警
察后来死于医院，有70多个警察受伤。
警察立即向工人开枪，随后袭击了工会领导者的家，数以百计的人被
逮捕，恐怖一时笼罩芝加哥的工人区。受打击最重的是无政府主义者
和左翼社会主义者。
8个最活跃的无政府主义者受到起诉，他们被指控犯下了谋杀罪并被
判处死刑。1887年11月7日，其中的4人被处以绞刑，1人在狱中自
杀。当局将这些人的遗体交给他们的亲友安葬。他们的葬礼是芝加哥
历史上规模最大的送葬队伍，几十万人列队路旁为草集广场的烈士送
葬。在安葬他们的墓地里竖起了纪念碑。
这是典型的矛盾循环激化的“革命前夜”的图景。在人类向工业时代
迈进的时候，这几乎是各地的普遍景观，因此也产生了顺应时事的革
命理论。
所以，对于激进无政府主义者和左翼社会主义者来说，1886年发生在
芝加哥草集广场的事件具有深刻的象征意义，它象征着资本主义制度
下工人利益和企业主利益的不可调和，它象征着工人阶级除了针锋相
对的斗争别无出路，只有这样它才能争取自身的解放，摆脱被奴役被
剥削的命运。1889年，在巴黎召开的第二国际首次代表大会决议，每
年的5月1日是国际劳动节。
以后数年里，一个叫自得的工人经常在工人集会上演讲，还游说地方
政府救济失业工人。在那个时代，彼得走的这条路可不轻松。他被看
作是一个捣乱者，常常自己就没有工作。1881年，他搬到密苏里州的
圣路易市，组织召开了芝加哥木工大会，成立了全国木工工会，他成
为美国木工兄弟会的总书记。
彼得的木工工会成为一个样板，成立工会的风潮席卷美国。工厂工
人，码头工人，到处都组织起来要求保障劳工权利：八小时工作，稳
定的有保障的工作职位。彼得和其它工会商议，要设立一个劳工者的
节日，这个节日定在7月的独立日和11月的感恩节的中间，让工人们
在这4个月的辛劳中多一天休息和娱乐。这就是9月的第1个星期一。
1882年9月5日，第1个劳动节大游行在纽约举行。两万工人穿过百老
汇大街，他们的旗帜上写着：“劳动创造了所有财富”，“8小时工
作，8小时休息，8小时娱乐”。游行过后，他们举办野餐，吃喝歌
舞。入夜，他们放了焰火。庆祝活动立即传播到全国。每年到这一
天，工人们纷纷用这样的办法来庆祝自己的节日，表达自我觉醒的意
识，要求劳工权利。10余年后，1892年，美国联邦国会立法确定，这
一天为联邦劳动节。
劳联主席贡佩斯也曾经清醒地说，“那个炸弹不仅炸死了警察，也炸
死了我们后来几年的争取8小时工作制运动。”他把草集广场个别人
对警察的暴力事件，并不看作是“革命的正确途径”，而是刚起来的
工会运动受到的第一次沉重打击。
在美国工会运动早期，人们就逐渐意识到，在劳资冲突中，政府的干
预，立法和司法给各方留下的活动空间，对冲突的结果起着举足轻重
的作用。争取妥协，争取双嬴，不仅是可能的，也是唯一对所有的人
都有利的结果。一方全嬴，一方全输，长远来看，没有胜利者。
理想与现实
美国革命和美国宪法对旧世界的震撼是无比巨大的。美利坚合众国的
建立真正敲响了旧制度的丧钟。这似乎已是无争议的历史结论。在美
国的创立阶段，有一种令人惊异的奇特景象，对美国和人类命运的影
响是深远的。1776年《独立宣言》时期的签署者们是一批信奉天赋人
权的激情洋溢的理想主义者，而1787年制宪会议的代表们则是一些冷
静的洞悉世态人情的现实主义者；“他们出奇地保守”。从理想主义
到经验主义的转换，似乎是自然完成的。在革命时期是无私无畏的斗
士，在制宪时期则是保守审慎的立法者。战士之后便是立法者。战士
志在破坏，立法者专于建设，但两者都有功劳。这可能是美国革命功
德圆满的重要原因。应该说，这是美国人民的幸运，也是人类的幸
运。（李郁：《宪法的生命》）
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90．程序正义重于实质正义
“所谓实质正义倒是不可避免地虚幻的，人们能够做的，不过是恪守
程序的限制而已。权力者仅仅是公平的裁判者，他不能决定胜负的结
果是什么。”──柏克
一句来自亚里斯多德的名言：
“Law is the reason free from passion.”
（法律是远离激情的理性）。
远离激情，在某种程度上就是远离正义。犹如经济学家说我们不讲道
德。“不讲”的含义是不谈论，而非“不讲卫生”之“不讲”。那么
法学家亦是不讲正义的。法学家谈论“权利”（right），而不谈论
正义（Justice）。
程序的正义观，宁愿相信根植于历史传统与自发秩序当中的权利和自
由，宁愿相信隐藏在正当程序与公正的游戏规则背后的正义，而不敢
轻易对于哲学家、政治家和当事人口中振振有词的“社会正义”托付
终身。
源于自然法的自然公正概念，在18世纪之后的英国，逐步形成关于
“诉讼程序中的公正”的金科玉律：（一）“任何人不能自己审理自
己或与自己有利害关系的案件”；（二）“任何一方的诉词都要被听
取”。这两个原则从此牢固地确立在司法制度当中。发展到美国宪法
的第5修正案，“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由
或财产”。至此形成一种新的观念，“不论是从实体法还是从程序法
的观点看，个人的权利都是由正当程序保护的”。程序性，成为个体
权利的保护神，成为对于政府权力及其高歌理想的重要限制。程序正
义，也就成为法律眼中唯一一种“看得见的正义”。
在关于社会正义的喋喋不休的争论中，法律谦虚地退了出去，掩上门
户，并在外面坚持为论辩者站岗。
如何开会
100多年前美国南北战争时期，北方的麻省贝特福特有一位年轻的陆
军中尉亨利．马丁．罗伯特。一天，他奉命主持地方教会的一个会
议。由于与会者对会议题意见分歧很大，结果可想而知，这位25岁的
年轻军官，把这个会主持得一塌糊涂。人们在会上争论得不亦乐乎，
最终是什么决议也未达成，这样的会开了等于不开，甚至比不开还要
糟糕。这事儿让罗伯特心里放不下了，这位毕业于西点军校的美国军
人的认真劲儿上来了，他发誓，如果不找到一个好的开会办法，他就
再也不开会了。他开始认真探究人的智慧本质，和大多数西方哲人一
样，他发现人是一种最难被道理说服的动物，当出现分歧的时候，不
管分歧的基础是什么，或者出于利益冲突，或者出于信仰理念，或者
出于知识经验的不同等等，总之分歧一旦明确公开，是非常难以在短
短时间里靠语言的交流来达到一方说服另一方的。分歧的双方找到共
同点的可能不是不存在；但是这需要有一定的交流机制，否则，一方
说清楚了，另一方根本没听进去，还是白搭。结果他发现，美国居然
没有一部现成的开会议事规则。尽管西方人从古希腊广场民主时代开
始就开会决议军政大事了，但是，那时嗓门比道理的效力要大。
罗伯特决定自己写一部。他开始研究已有的各种议事程序，探索这些
程序的逻辑，为什么要这样规定，如果不这样规定的话，会产生什么
结果。经过几年努力，他写出了一部《罗伯特议事规则》，1876年正
式出版，并行销全国。成为美国民众开会的标准手册。
这样的“游戏规则”，对于民主理念的具体实现和操作，常常具有决
定成败的重要性。罗伯特议事规则的内容非常详细，包罗万象，有些
是针对会议主持主席的规则，有些是针对会议秘书的规则，当然，大
多是有关普通与会者的规则．他们遵照怎样的规则提出和表达意见，
遵照怎样的规则进行辩论；怎样进行表决。比如，有关动议、附议、
反对和表决的一些规则是为了避免争执。原则上，现在美国的国会。
法院和大大小小的会议上，在规范的制约下，是不允许争执的。如果
我对某动议有不同意见，怎么办呢？我首先必须想到的，按服规则是
不是还有我的发言时间？什么时候？第二，当我表达我的意见时，我
是向会议主持者说话，而不是向持不同意见的对手说话。不同意见的
对手之间直接对话，是规则所禁止的。
在国会辩论的时候就是这样，说是辩论，不同意见的议员在规定的时
间里，只能向主持的议长或委员会主席说话，而不能向自己的对手
“叫板”。发言的时候不能拖堂延时，不能强行要求发言，在别人发
言的时候不能插嘴，因为这都是规则所禁止的。
在美国的法庭上也是这样，当事双方的律师是不能直接对话的，因为
一对话必吵无疑，法庭就会变成吵架的场所。规则规定，律师只能和
法官对话，向陪审团呈示证据，而陪审团按照规则自始至终是“哑
巴”。不同观点和不同利益之间的针锋相对。就是这样在规则的约束
下，间接地实现的。
这样的技术细节，是民主得以实现的必要条件。否则的话，发生分歧
就互不相让，各持己见，争吵得不亦乐乎，很可能永远达不成统一的
决议，什么事也办不成。即使能够得出可行的结果，效率也将十分低
下。而罗伯特议事规则，就象一台设计良好的机器，能够有条不紊地
让各种意见得以表达，用规则来压制冲动，找到求同存异的地方，然
后按照规则表决。规则保障了民主程序的效率。
在民主的议事程序中，这套议事规则的效果，则依赖于开会者对游戏
规则的尊重。这是走向具体法治的第一步。
孙中山先生是近代中国第一个摆脱封建帝王和官僚传统而笃信“民
主”的政治家，他搞民权的第一步就是让人们知道如何开会。这一点
如果做不到，则假民主远不如真独裁能福国利民，孙中山亲自翻译了
《罗伯特议事规则》。名之曰《民权初步》。胡适说，孙中山的《民
权初步》的重要性远胜过《建国方略》、《三民主义》，然而，却被
人们忽略了，英语民族在搞政治的优越性就在于他们会开会，开会是
认真的，结论就是──程序正义即结果正义。
说到底，民主政治其实就是一种程序性的东西，就是一套议事决策的
程序规范。
通常人们认为，在欧美民主史上，以法国革命为代表的大陆模式是一
种激进革命的历史，他们满怀理想地追求自由、平等，追求社会公正
等目标；而英美模式是保守的缓进改良的历史。可是，如果考察两百
多年来欧美各国的政治变迁，考察自由、平等、民主、社会公正等价
值的实现程度和前后对比，就会发现，英美模式导致的变化程度，并
不亚于世界上任何一个地方，也是天翻地覆的变迁。之所以给人保守
缓进的印象，无非是因为反复小，血流得少。这正是英美模式成功的
地方。而这种成功，至少有一半得归功于人们对程序、对规则的尊
重。
法治社会没有“包青天”
在美国的司法实践中，我们看到过当地居民抱成团地同情和支持杀人
凶手，看到以治安警官为首的三Ｋ党人不仅杀人，而且面对法律表现
出那种傲慢、放肆和不可理喻的顽固，看到联邦检察官面对法律程序
上的障碍束手无策，看到被害年轻人的亲属的悲哀、愤怒和无奈，这
时，你会不由自主地盼着出现一个握有尚方宝剑的包青天，来到费
镇，除邪扶正。可是我们知道，美国没有包青天，美国不可能发生这
样的“大快人心事”。美国人的概念里，只有法律，只有程序。即使
是要扫黑，也只能根据法律，按照程序来。
美国的联邦政府和州政府，有强大的政府力量。费镇谋杀案引起轰
动，全国舆论一边倒地谴责这个密西西比小镇怂容杀人犯罪，顽固地
维护种族歧视制度。要说力量对比的话，联邦政府要把黑恶势力扫
平，也不用费吹灰之力。可是联邦政府不可能这样做。当地的民众，
虽然同情支持和怂容了犯罪，但却是在法律的游戏规则下做的，他们
并没有犯法。而联邦政府要主持正义，压倒邪恶的话，也必须根据法
律，按照程序来做。
司法自制
联邦司法系统，特别是最高法院，虽然有解释和裁判法律的权力，但
是根据宪法中的“案件和争议条款”，它必须恪守“司法自制”的原
则，简单地说就是“不诉不审，不审不判”。如果民众不告，对于司
法系统来说，这个问题就不存在。美国联邦最高法院从来不在具体案
件或争议的判决之外对法律作出解释。在美国历史上，国会和白宫曾
经多次要求最高法院对某些问题提出司法系统的意见，都被最高法院
拒绝。这样的约束，恰恰是为了防止司法沦为国会和白宫的附庸。
有些人以为，只要个人或组织对某条法律有“违宪”的看法，就可据
此告上法庭，这是对“司法自制”原则缺乏了解。其实在这些“违
宪”指控前面，都必须有“伤害”存在。所以，若一个组织对某法律
不满，想要挑战司法，则必须先找出“伤害”事实并由受伤害者或其
代表提出起诉。
区分司法和立法程序
立法程序和司法程序却有很大的不同。立法是一种政治过程，是代表
不同利益的人经过交流、权衡而逐渐趋向一致的过程，它的目标是妥
协。能达到妥协就是成功。但是，政治过程不可回避利益冲突，它就
有迫害政敌的天然倾向。法庭上的司法程序却不是这样。司法机构讲
究中立，司法程序有既定法律的严格限制，它的目标是寻求现有法律
之下的公正。在宪政制度下，政治过程和司法过程必须是截然区分开
的。
立法的国会是实行一种政治过程，而认定个人行为罪与非罪的司法过
程只属于法庭。立法机构通过一项法令就宣布某一类人是有罪的，而
不是经过法庭审判，这样来使用立法程序中的多数原则，是非常危险
的。若不经审判就已定罪，那么没人是真正安全的。对罪与非罪的判
断，不属于民众代表组成的国会，而是属于法官们组成的法庭。判定
一个人是不是有罪，只能是法庭司法程序的事情。不经司法审判就认
定一些人有罪。其违宪性质，和它针对的是一个什么组织和的没有犯
罪无关。即使这儿确实有一个坏人，即使这个坏人确实对国家和人民
非常危险，由议会通过立法来宣布定罪，仍然是违宪的。
历史上，我们已经有数不清的经验证明，对一项方针大计，我们还是
只会做“好”与“坏”的判断，而这种判断永远无法保证自己比瞎子
摸象高明多少。
当我们看到社会上的问题的时候，我们往往匆忙地制作一个概念，一
顶帽子。根据这顶帽子来判断是恶是罪，而且信不疑。然后我们就用
这顶帽子去衡量具体的个人，凡是能塞进这顶帽子的，就都是恶，都
是罪。这种没有程序约束的帽子有自我扩大的动力，几乎总是会超额
完成任务。其结果是，我们看到了层出不穷的冤狱。我们经历过一次
又一次的“平反”，却还是不知道冤狱的根源在什么地方。当我们检
讨冤狱的时候，我们甚至找不到出错的地方，所以我们错了还会再
错。
我们没有事先禁绝它们的产生，事后当我们纠正错误的时候，我们只
停留在当初判断失误的层次上，而没有看到问题出在结构和程序上。
也许我们以为，程序只是一个形式，追求程序之限制只是白费功夫，
我们的最终目标还是要实质性的正义。我们和美国人的思路刚好相
反，他们认为，所谓实质正义倒是不可避免地虚幻的，人们能够做
的，不过是恪守程序的限制而已。
通常，人们在谈及宪政民主的时候，总是集中在立法的政治过程上。
人们以为，议会的成功就是民主的成功。生活在美国，人们都知道，
美国政治制度的成功，一多半是司法的成功。让司法系统和立法系统
分隔开，把司法过程和政治过程隔绝，立法机构不得违背程序和规则
立法，违背程序的立法是非法之法，非法之法不是法。
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91．精英政治与平民政治
革命的贵族
世界上所有社会中，长期以来一直最难摆脱专制政府的社会，恰恰正
是那些贵族制已不存在和不能再存在下去的社会；
今天的人们看《大宪章》，它的意义已经远远超出了它纸面上的内
容。《大宪章》诞生的时候，只是25个贵族要求国王承认他以前允诺
的权利，恪守自己的承诺。它仅仅是国王和贵族之间的分权协议。但
是，从《大宪章》到今日的英美法制，有一条清晰的成长脉络。可以
说，今日英美法制的几乎所有重要原则都可以在《大宪章》中找到萌
芽。《大宪章》种下了今日西方法治的基因。（丁林：《法治文明的
源头》）
美国革命史上，最重要的事件是1787年的费城制宪会议。来自分散的
13个州的代表，既代表着不同的地方不同的利益，又互相之间不熟
悉，互不信任，互相提防，他们关起门来几十天，居然成功地制定了
人类历史上最出色最智慧的第一个成文宪法。后人们越想越觉得不可
思议，称之为“费城的奇迹”，是“上帝亲自干预的革命”。（丁
林：《法治文明的源头 英国下院议会厅随想》）
美国制宪者是当时美国社会的精英群体，他们秉有许多成功的品质，
如他们中的大多数是独立战争时期的革命领袖，具有丰富的政治阅历
和政治经验，他们对共和国的历史与理论尤其是英国的宪政传统非常
熟悉，他们的教育和文化水准也是无可挑剔的；在平均年龄40岁左右
的55名代表中，有42人曾在大陆会议任职，一半以上代表受过大学教
育并精通政治理论。在将政治上的理想主义（原则性）与现实主义（
妥协性）恰当地运用于处理迫切的国家困局方面，他们的气量与见识
是无与伦比的。他们对政治和人性并不抱过高的期待，令人印象最深
的是，他们在真理面前的谦卑。他们洞悉人类作为个体所特有的弱点
与局限。（李郁：《创法的辩论》）
殖民地时期西方的精神主体是一批欧洲贵族形成的。如果你认为，那
些声讨奴隶制，与英国军队对抗的革命者是一群衣衫破旧，斗志昂扬
的革命家形像，那就错了。他们都是穿着正规的贵州礼服，按照英国
绅士的传统习惯，在共商立国大业的场合，他们头上都戴着假发。他
们差不多都是殖民地议会的成员。
他们大多出身显赫，有很好的风度的教养，受过良好的教育，有自己
的家产，其中还包括奴隶。他们虽然不是道德上100%完美的圣人，但
是他们一心一意追求的正义的制度没有人表示怀疑。就是他们在激烈
地反对奴隶制度，直到最后奴隶制被废除。由他们这些应为革命对象
的人自已推动完成的非暴力自我革命。不是一群革命者和热血青年抛
弃家产，投身革命的故事。仅仅是一个为了道义的理由放弃利益的行
为。
华盛顿和杰佛逊强烈呼吁废奴的时候，在一次次提交废奴法案的时
候，他们当然知道这对于他们意味着什么。议员们每通过一个法案，
都会使自己失去曾经是自己重要的一份“财产”，甚至都大大地改变
了他们的生活。华盛顿和杰佛逊只是无数这样的“革命者”中的一个
罢了。
在我们小时候的课堂上，我们听说过造反的农民起义，革命的无产阶
级，最多有特定历史时期革命的资产阶级。但是你听说过革命的君
王、革命的贵族，革命的富人阶级吗？即便有，也是把他们都改造成
无产阶级。历史告诉我们，革命的首创者不是占社会多数的穷人，而
正是那些自己革自己命的少数贵族富人。推动人类历史进步的主要力
量，不是人民大众街头暴动，发动人民群众参与革命，而是依靠产生
于上流社会的珍贵的思想成果，最有可能接受进步思想的是王宫贵族
们，而不可能是人民大众，为富未必不仁，穷凶极恶几乎没有例外。
法国革命时期国王召集三级会议，1，200名代表，前两个等级加起
来，不过占1%。第三等级应该是占代表的99%。在一个复杂的变革关
口，这实在是一道并不那么简单的算术题。一方面要顾及公正，一方
面要顾及由知识积累起来的理性和智慧的重要性。这种非常复杂的换
算，直到今天，大家还没有完全算清。
在法国，贵族是少数，在旧制度中保持着受益者的地位。大革命中，
贵族阶层在大家的嘴里，就是腐朽的代名词。可是很少有人想到这样
一个奇怪的历史规律：在旧制度中，一个腐朽的阶层常常会出现一些
最优秀的人物。而且，常常是由这样的人物在带领着民众进行社会变
革。而他们事先就知道，这种变革本身肯定在危害他们所属的阶层的
利益。这在近代是特别明显的。
其实这个规律是由很简单的道理在支撑的。思想需要前人积累的知识
作启发，学习需要时间和闲暇。大革命前夕的法国贵族，在启蒙运动
中，是最积极参与的一夥人。写着对专制制度充满深仇大恨的讨伐批
判文章和书籍的人们，要么频繁出入贵族的沙龙，要么自己就是一个
贵族。
在这种气氛的熏陶下，相当数量的贵族，有着对于正义、公正、平等
这样超越自身利益的社会关怀。甚至有些人无法忍受只在沙龙的慷慨
激昂中呼吁改革，而是要立即付诸实践。所以，在法国革命前，他们
就提前迫不急待地跑美国去投身革命去了。弄得美国总司令华盛顿困
惑不解。怎么有这么多的法国少爷们跑来需求革命。拉法耶特就是其
中的一个。
1757年，拉法那特出生在法国中部偏远山区的一个古老贵族家庭里。
他就是那种“嘴里含着银勺子”来到这个世界的世袭贵族。他的父亲
老拉法那特侯爵死在战场上，他就继承了侯爵的称号，还有家族从军
尚武的名声。
拉法那特继承了母亲家族的遗产。16岁那年，他娶了一个同样富有的
贵族的女儿。他在国王路易16的几尔赛皇宫里，会有一个好的前程。
当时拉法那特的家庭，就是经常出入凡尔赛宫的4,000家显贵之一，
在法国有着优厚的生活。
就在他19岁的时候，美国革命开始了。对于拉法耶特来说，极端讨厌
国王宫廷里的奢侈、虚伪和无聊，决定投奔美国革命，同时有很多和
他一样的法国贵族青年。他们 中间有公爵、侯爵、将军、主教。拉
法耶特冲突层层阻拦，抛下妻子，自己出钱买下一艘船，带领一支贵
族志愿者队伍出发了。……他们经历令人感动。
在三级会议期间，拉法那特的活动集中在提倡限制行政权力和保障基
本人权。他第一个将他起草的权利宣言提到了国民大会。这是拉法那
特最骄做的事情。
就在大革命前夕，革命的贵族们最后一次在陈情书里表达了法国贵族
当时完全超越自身利益的社会理想。在1789年作为三级会议第二等级
的贵族陈情书中，他们的要求有：起草一份人权宣言，确认人的自
由，确保人的安全；废除奴役制；禁止随意拘捕的国王密札；为穷人
设立免费辩护人，预审公开和有辩护自由，刑罚对“一切人”平等，
废除刑讯拷问，改善囚犯处境；保障财产不受侵犯，保障商业、劳动
自由，宗教自由，出版自由，邮政保密，扩大教育，反对警察滥用职
权；农村的福利及扶贫，建立济贫院。所有人有权直接或间接地参与
政府；废除旧制度中第三等级被迫服从的侮辱形式，例如下跪；确立
君主立宪制；权力区分。他们在“陈情书”里表现的最大的自身局限
性，就是维持贵族的等级和荣誉。他们是距离今天二百多年前的法国
贵族。
可是，一切已经不以他的意志为转移。他想控制局面，坚持要按照惯
例三个等级分开会场。结果遭到反对。很多贵族绅士和教士，跑到了
网球场。那是第三等级代表集合的地方。他们甚至要求放弃自己的身
分，加入第三等级。
拉法那特做梦都没有想到，法国革命最终会将他们宣布为“反革
命”，甚至连他们的亲人，都会受到株连而被送上断头台。
拉法那特一生不改初衷，他的名字在美国始终是“英雄”的代名词。
作官不能发财
在美国建国以前，各个殖民地的民选官员就有义务为公众服务的习惯
做法。比如在弗吉尼亚首府威廉斯堡，议会的议员们是没有薪水的，
他们从家里到威廉斯堡来聚会，还要自己倒贴车马旅费。在竞选的时
候，照习惯他们要自己掏腰包请选民喝郎姆酒或糖浆水（这就是可口
可乐的前身）。当时在弗吉尼亚积极从政的人，继承了英国贵族的一
种观念，从政是争取人生荣光的机会，是一种高尚的事业，它和经商
逐利是绝对分开的。
美国的这一传统，在建国以前和建国初期，使得热心于政界的人必须
是有一定家产，不必为衣食奔走的人，这些人就是各个殖民地的绅
士。荣誉是他们中间的共同准则。这种传统杜绝了通过官位致富的腐
败，事实上也限制了穷人阶层参与政治的空间。正是这一条件，使得
政治和观念上十分激进的美国革命具有相当谨慎而保守的风格。一些
人仍然认为，从政和金钱收入必须截然分开，为公众服务的政治活动
应该是不计金钱的义务劳动。为此，在这个会议上引发了一场争论。
最终关于议员、总统和法官们“俸给”的规定写进了宪法里，但是这
些“俸给”并不能让官员发财。
现在的美国，政界和商界，自然不是象华盛顿时代那样的“清廉”
了，但是为官和发财，仍然是鱼和熊掌不可兼得。前年，佐治亚州决
定立法给州议会议员薪金增加一倍，因为若再维持低薪，就吸引不了
社会上最优秀的人才，只有二流人才和特别富有的富家子弟肯出来从
政了。
谁都知道，美国有很多富人，但是最富的人肯定不是当官的人，官场
上的头面人物肯定都不算很富的人，更不可能通过从政来致富。现在
大概不再是两百年前绅士的荣誉感在保证为官者的清廉了，还是要靠
制度起作用。最关键的是，美国的政界人物，无一例外，永远都有一
个反对派在那儿盯着。再高明的大夫，你也不能指望他给自己开刀治
病。反对派的存在，是防止腐败的制度设置中一个不可减免的原则，
乃防止腐败之不二法门。什么时候制度设置中没有了反对者的空间，
反对派消失了，那么，不用多久，贪污腐败就开始绵绵不绝了。
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八、文化与人权
92．文化与人权 ◆……◆
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九、公民权利的敌人
93．主权论、文化决定论、生存论、人口素质论 全球化与国家主权
在全球化时代，国以“国内问题”面貌呈现的难题，都远非单个国家
的力量所能解决的。甚至是众多国家联合起来也都难以彻底解决的，
因而需要以非国家的、公共的和私人的诸多全球性力量共同参与解
决。显然，传统的倚靠单个政府进行统制的管理模式已经不合时宜。
于是，传统的国家主权不可让渡的原则遇到了挑战。
当今世界各国都是拥有主权的独立国家。然而，这并不意味着凡主权
国家就可以为所欲为。随着全球化进程的加快，主权国家不仅要遵循
公认的国际交往准则，还要对更多的“世界性法律”予以普遍认同和
遵守。
毫无疑问，全球化已经对传统的国家主权理论构成了现实挑战。过
去，我们一般认为，主权是一个国家所拥有的独立自主地处理其内外
事务的最高权力，它体现为对内的最高权和对外的独立权。传统的主
权观念认为，主权是绝对神圣不可侵犯的，它不允许任何人、任何团
体凌驾干主权之上，任何人都不能侵犯、动摇主权的绝对权威性。
到了20世纪，这种绝对主权论开始为相对主权论取代。英国国际法学
家劳特派特就曾说：“国际法的进步、国际和平的维持，以及随之而
来的独立民族国家的维护，从长远来看，是以各国交出一部分主权为
条件的，这样才有可能在有限的范围内进行国际立法，实现具有强制
管辖权的国际法庭而确立的法治。”
国家让渡部分主权，是为了更好地维护国家主权，全球化与国家主权
之间的矛盾和冲突通过相互让渡而得到某种协调。全球化使各国在维
护国家统一与独立的基础上产生的国家主权让渡现象日益增多，如加
入区域经济集团的主权国家让渡部分经济主权给集团的统一机构，以
维护集团的有效运转。
国家主权让渡论与国家主权共享论有着密切的联系，在经济全球化时
代，人类社会面临着许多全球性问题，如人口问题、环境问题，资源
问题、毒品问题、恐怖问题、金融危机等，这些跨国问题的出现，要
求加强国际组织的作用，从而实现国家主权的部分共享。
这种“让渡”并非基于对主权的否定和弱化，相反，这正是国家处分
其主权能力的体现，是国家出于自身利益的选择，从而在新的国际环
境下更好地维护和获取国家的根本利益。就国际社会整体而言，适当
地让渡一部分主权，恰恰是一国权利的延伸；这种让渡是建立在各国
平等基础上的，它是各个民族国家之间共同的、平等的让渡，让渡的
真正目的在于共同享有。
可见，根据约定，各国平等、自愿地接受规则的约束，从而使国际秩
序的维护得以建立在平等协商而非实力较量之上。从全国人大近年来
批准签署的有关国际公约，我们发现，渗透在其中的是契约所蕴涵的
平等、合作精神。契约所蕴涵的平等、自由、诚信和责任理念，正是
维护国家主权的原则，是国际社会长治久安的凭借。这是一个契约精
神融人主权国家参与国际竞争和开展有效合作的过程。（杨海坤：
《全球治理挑战国家主权 主权让渡与主权共享》）
主权论
公民权利的发展不是毫无阻力，一些国家的政府缺乏尊重人权的诚
意，这些政府名义上不反对人权原则，但在实际生活中经常违反人权
原则，国际社会对这些国家的违反人权的状况能形成一定的压力，但
缺乏有效的约束力。在联合国人权委员会因为有一些道义责任感不足
的政府参与，造成这些人权机构的运行与成立它的初衷还有差距。一
些政府的代表在讨论人权问题时，有时以自己的“国家利益”取代了
人权原则。
由于国际关系比国家内部关系更具复杂性，因此面临的困难问题是：
第一，如何对待不尊重基本人权的法外国家？对它们是否可以制裁的
干涉？包括武力干涉，第二，如何对待体制还不能进入正义社会的国
家，如何履行对他们的援助义务。
许多奉行主权至上论的国家。任何践踏公民人权的国家主权是要受到
国际法限制的，在今天的世界，“国家的独立和主权以及不干涉内
政，成了某些国家的政府践踏人权的行为最有效的保护伞”，联合国
的限制力量显然是虚弱的，联合国宪章特别否定了对一个主权国家内
部事务的干涉（第7章第2款），每一个国家尚保留了军事自卫的权
利。“一个国家的主权、领土完整和国家统一，在符合联合国宪章的
情况下，必须得到充分尊重。”这种既限制又保障一个国家的主权的
自相矛盾的安排。给保护人权增加了难以逾越的障碍。
在现代国际关系体系中，国际关系的文明进步远远落后于国家内部人
与人之间的关系。国家之间的关系远比人与人之间基于自然法的法理
学原则要复杂得多。作为国际法人的主权国家，不同于具有自觉行为
能力的人格化的个人行为主体，很大程度上，国家的对外政策恰恰是
从相反的立场上来立论的。也就是不理智和无序的，基本上是不讲道
理的，因为支持其外交理论和政策的支点是“主权至上论”。在一个
主权至上的理念支配下，所谓“国家理性”就体现在对国家利益的绝
对维护，这是“现实主义”国际战略长期盛行的根本原因。
在这样的“国家理性”状态下，国际上长期存在国际制度的真空，导
致全球范围的民主建构严重不足，国家利益与普遍正义原则产生巨大
冲突，使得人权事业面临困境。只有当国际关系结束无政府状态，进
入一种具有国际代表性与合法状态，才能进一步谋求公民权利、国际
和平和国家利益最大化。因此，人类需要一个具有超越民族国家的公
信力的国际组织来协调国家利益与普遍正义之间的紧张关系，有效地
解决国际争端和维护世界和平。联合国的诞生使人类“永恒和平”的
愿望不再遥遥无期。
冷战后，国际社会对大规模侵犯人权的状况采取了多次行动，甚至有
些是带有军事干预性质。如在索马里的武装人道救援、波黑内战、科
索沃、东帝汶的军事干预都出于人道和人权原因越过了主权原则，直
接干预一个国家的内部事务。尽管冷战结束后，国际社会在人权严重
受侵时已多次超越了主权原则采取行动，但在人权与主权的关系上，
各国政府意见不一，现行的国际法也相互冲突，有关人权保护的条款
在面临主权问题时，经常陷入困境。大国意见一致时可通过联合国安
理会授权，而大国意见不一致时，或安理会不重视时，人类社会则对
大规模侵犯人权行为无能为力。卢旺达大屠杀时，因国际社会没有行
动而导致了严重的后果。安理会成员国在人类道义还是国家利益上经
常出现不一致性。国际法需要给国际社会维护人权更加明确地规则。
（赵诚：《人权》）
安南在《联合国秘书长千年报告》中已指出现有的国际法在人权保护
上的不足：
“国际公约传统上依赖国家保护平民，但是今天此种期待在若干
方面受到威胁。首先，人道主义法要求国家保护的那些公民，有
时候就是主要施暴者国家的施暴对象。第二，非国家战斗人员，
尤其是在崩溃的国家内，经常不知道或蔑视人道主义法。第三，
国际公约没有充分考虑到易受害群体、如处于复杂紧急情况中的
国内流离失所者或妇女和儿童的具体需要。
“如果人道主义干预确实是一种无法接受的对主权的攻击，那么
我们应当如何对某一个卢旺达、某一个斯雷布雷尼察做出反应
（波黑内战中，在此地曾有塞族武装力量对穆族男子战俘和平民
一次规模达7，000人的大屠杀）？对破坏同我们的共同人性基本
原则的有系统的侵犯人权事件，怎样处理？
“我们面临一种真正的两难处境。保护人权和保护主权两者都是
必须支持的原则。对此很少有人不同意。但这一立场并没有告诉
我们，当这两项原则彼此冲突时，应服从哪一项原则。”
面对国际法对这种侵犯人权的犯罪陷入的困境，国际法需要就此问题
进行更加明确的立法。
文化决定论
还有一些国家的领导人，以文化特殊为由，提出某些所谓地区价值
观，如有人用“亚洲价值”来变向抵制具有普世价值的《世界人权宣
言》。但事实证明，无论是何种文化传统的民族和国家，都能进入� |